Против «информационного регулирования»

Автор: Максим Отставнов

Сопряжение далековатых идей, еще по Ломоносову, придает словесному материалу одическую пышность. «Секс и Интернет» остается безотказным подзаголовком для книги в мягкой обложке и медиа-поводом -более десяти лет прошло между первым и самым свежим из полученных мною приглашений высказаться на эту тему.

По эротичности и в то же время долговечности с нею может соперничать, пожалуй, только тема «Право и компьютеры».

Право является общегражданской и общекультурной универсалией, и незнание закона не освобождает от ответственности.

Компьютеры и все, что с ними связано, несмотря на распространение информационных технологий, остаются для широкой публики «вещью в себе», обросшей множеством мифообразных превращенных форм мысли и восприятия. Уже понятно, что «компьютерная грамотность» (хотя бы на уровне знакомства с письменностью или «электрической грамотности» — не знания уравнений Максвелла, а общих представлений о том, что электрическое устройство не заработает без питания и что батарейки можно смело брать в руки, а в розетку пальцы лучше не совать) в обществе может стать результатом только исторического процесса, включающего смену поколений.

На «растяжке» между универсалией и специальной областью происходят довольно предсказуемые процессы.

Во-первых, это проведение групповых (цеховых, сословных) интересов, предполагающее неосведомленность широкой публики о предмете, но требующее хорошего понимания его со стороны самих законотворцев[Аппарата государственных и негосударственных органов, вовлеченных в разработку законопроектов и проектов подзаконных нормативных актов].

Во-вторых, это проведение «регулирования ради регулирования»[Разумеется, наращивание объема регуляторных актов разного уровня само по себе является деятельностью сугубо неправовой и антиправовой, именно в силу общеобязательности и, соответственно, требования доступности (во всех смыслах) нормативных актов, которой увеличение их объема препятствует], где недостаточная компетентность общественности находит отражение и в некомпетентности законотворцев.

Второе уверенно опознается по терминологической неряшливости, за которой стоит неопределенность понятий. Возможно, самым очевидным примером является стягивание в единую риторическую область совершенно разных понятий, объединяемых только омонимией (существованием разных значений) слова «информация», порождающее конъюнктурную и малопрозрачную область «информационного регулирования».

Попробуем их различить.

1) «Сведения» и их оборот. Оборот сведений ограничивается или другим образом регулируется независимо от технических средств их оборота. В пределе ограничению подвергаются даже перемещения и коммуникация людей, «владеющих» сведениями, людей, которым нечто известно (поражение в правах «носителей государственной тайны»), то есть ограничение оборота сведений происходит вообще без применения технических средств.

Очевидно, именно в этом значении слово «информация» употреблено в Конституции трижды[Не вполне понятно, в каком значении упомянута «информация» четвертый раз, в ст. 71 Конституции, относящей информацию и связь к федеральному ведению. Предположения высказаны ниже]: а) защита «информации» о частной жизни (ст. 24.1); б) «право… искать, получать, передавать, производить и распространять информацию» (ст. 29); в) «право на… информацию о… состоянии» окружающей среды. Характерно, что во втором случае в ограничительной конструкции употреблено слово «сведения», по всей видимости, как синоним «информации».

Однако во многих случаях тот же текст (и тексты иных актов) обходится и без этого слова. Например, г) в ст. 24.2 говорится о «возможности ознакомления» с определенными документами, которую обязаны обеспечить органы государственной власти, и именно это служит подкреплением аргументации для законодательного регулирования «раскрытия сведений» (или «раскрытия информации»). Ст. 41 говорит о д) «сокрытии фактов», то есть фактически о препятствовании пуску в оборот сведений об этих фактах. В близком, возможно, значении (или, во всяком случае, в значении, включающем получение и распространение сведений) в ст. 28 говорится о е) выборе и распространении «убеждений», а в ст. 29 — о ж) выражении «мнений и убеждений».

Еще раз: все эти нормы (и их конкретизация на уровне законов и подзаконных актов) относятся к обороту сведений принципиально вне всякой зависимости от технических средств.

2) «Данные» и их оборот. Оборот данных ограничивается или другим образом регулируется постольку, поскольку эти данные представлены в форме, допускающей их «отчужденное» существование: сохранение, передачу, в некоторых случаях обработку, могущую дать осмысленный для человека результат, но выполняющиеся без участия человека, посредством механических, электрических и электронных, оптических процессов.

В этом смысле слово «информация» употреблено, например, в ст. 237 Уголовного кодекса, определяющей (косвенно) как «вредоносную» программу для ЭВМ, программу, заведомо приводящую к «несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации»[Возможно, в упомянутой ст. 71 Конституции под «информацией и связью» имеются в виду именно вопросы регулирования связи, включая передачу данных].

В большинстве случаев регулирование данных безразлично к их содержанию и, в частности, к тому, представляют ли эти данные какие-то сведения.

Сегодня в технической речи под «данными» мы, как правило, подразумеваем данные, имеющие «цифровую» («дискретную») природу, однако понятие без видимых противоречий может быть распространено и на «аналоговые» данные, представленные физическими состояниями или процессами, по какому-то параметру «аналогичными» другим состояниям и процессам (граммофонная или магнитная запись, пленочная фотография или кинолента, даже рисунок; состояние акустических и электромагнитных полей).

При таком обобщении под категорию законодательства, регулирующего данные, целиком подпадает и такая уже традиционная отрасль гражданского права, как законодательство об авторском праве и смежных правах, а) принципиально имеющая дело только с отчуждаемыми, «объективными» формами и б) столь же принципиально исключающая из сферы авторского права фактические сведения (в Федеральном законе РФ «Об авторском праве…» это ст. 6.2 и 6.4 соответственно, такие же нормы есть и в международных конвенциях). Авторское право и смежные права регулируют оборот данных в зависимости от того, что именно последние представляют: в общем случае данные должны представлять произведение или фонограмму или видеозапись, чтобы их оборот подпал под авторско-правовое регулирование.

Также при этом обобщении можно отнести к регулированию оборота данных значительное количество положений законодательства об СМИ, что терминологически сомнительно, но понятийно безупречно. В этом случае квалифицирующим признаком будет не столько то, что именно представлено данными[Хотя существует практика выведения из-под действия законов о печати определенных печатных изданий в зависимости от их содержания], сколько «массовость». Заметим, что этот квалифицирующий признак размывается с изменением технологических условий: интерактивно доступный цифровой ресурс в «частном» формате (например, личный дневник) сплошь и рядом набирает массовую аудиторию (что, возможно, и не входило в задачи автора), а бывает и наоборот: ресурс в формате СМИ не востребован публикой.

3) Для полноты набора значений следует также упомянуть меру данных — наиболее строгое, техническое понятие, обозначаемое словом «информация» или выражением «количество информации». Непосредственно оно применимо только к данным, имеющим дискретную (цифровую) природу, поскольку операторно определено через понятие счета, а не понятие измерения, а к данным аналоговой природы применимо лишь опосредованно, в контексте процедуры «оцифровки» или «дискретизации» (органолептического или технического перевода в дискретную, «счетную» форму).

Измерение (точнее, «подсчет») информации, содержащейся в данных, и его результат совершенно безразличны к тому, что этими данными представлено, в частности, к тому, представлены ли ими какие-либо сведения. Неожиданной является для большинства приступающих к изучению теории информации максимальная из возможных информативность «белого шума» — данных, заведомо не несущих никаких сведений для получателя.

В правовых актах «информация» в этом значении пока практически не встречается, за исключением технических регламентов и стандартов, а также актов оперативного управления исполнительной власти, содержащих спецификации закупаемых или создаваемых вычислительных систем и систем связи (емкость носителей данных, скорость обработки данных, пропускную способность коммуникаций и т. п.).

Речь идет не о том, что одни слова уместнее других для обозначения определенных понятий (я и не настаиваю на том или ином словоупотреблении), а о том, что смешение в правотворческой практике понятий, в лучшем случае обозначаемых разными значениями одного слова, а в худшем — омонимичными словами, приводит к хаосу, недоразумениям и создает ту самую «мутную воду» из известной пословицы. Представьте себе закон «О косах». Что он регулирует: заточку сельскохозяйственных инструментов, девичьи прически или особенности каботажного мореплавания?

Хорошо, если это можно понять из приводимых в нем определений, из текста самого закона. Однако, например, из текста закона «О международном информационном обмене»[По размышлении этот пример приведен вместо «трехглавого» закона «Об информации, информатизации и защите информации», текст которого по многим параметрам подлежит все же клиническому, чем правовому анализу.] понять, относится ли он к конституционному «праву на информацию»-сведения граждан и «праву на распространение информации» или же (к предположительно конституционным же) полномочиям высшего уровня власти по регулированию отрасли передачи данных, вообще говоря, невозможно. Вопрос ведь серьезный.

Еще менее приемлемое положение складывается с законотворчеством, которое — принципиально или в соответствии с уровнем технического развития — должно иметь дело с двумя или более сферами из числа тех, к которым относятся различные понятия, обозначаемые одним словом.

Актуальным примером является законодательство о раскрытии сведений (раскрытии «информации»). Сами по себе его возможные нормы имеют прототипы. Гласность/секретность деятельности власти, доступность/недоступность ее документации регулировались во многих странах задолго до массового распространения и внедрения вычислительной техники и средств передачи данных («цифровой связи»).

Однако ситуация массовой «информатизации» (распространения средств передачи, сохранения и обработки дискретных данных) создает иные технические условия. Раскрытие сведений может осуществляться в объемах, в формах и с оперативностью, немыслимых в рамках традиционных технологий (печать, электронные СМИ).

Учесть эти новые условия, однозначно сформулировать нормы невозможно без изначального строгого различения указанных понятий.

Другим очевидным примером является законодательство о персональных данных. Сбор, сохранение, обработка и распространение сведений, носящих персональный характер, подлежат регулированию (и, так или иначе, регулируются) в любом обществе, признающем право человека на тайну (грубо говоря, в любом «современном», урбанизированном обществе). Однако актуальность регулирования резко возрастает с ростом цены риска нарушения этой тайны, обусловленным развитием и распространением информационных технологий.