Без вины? - Виноватые!

Автор: Юрий Ревич

Рассуждать о чем бы то ни было в стиле quot;а ведь мы предупреждалиquot; глупо и неконструктивно. Но вот прошел год с момента ввода в действие 4-й части Гражданского кодекса (ГК#8209;4), посвященной интеллектуальной собственности, и ничего другого не остается, потому что ведь и правда предупреждали.

Предупреждали юристы - что ГК#8209;4 недоработан и противоречив, и вообще нельзя выносить на уровень кодекса закон в такой области, где обстановка меняется, мягко говоря, весьма динамично[См. quot;Защита авторских прав как национальный вид спортаquot;, quot;КТquot; #682.]. Предупреждали интернетчики: quot;Новый закон об авторских правах делает нелегальным существование всего российского Интернета. …российскому Интернету светит судьба полной нелегитимности и насильственной криминализацииquot; (Максим Мошков). Предупреждали журналисты в самых разных изданиях, в том числе и в quot;Компьютерреquot;[См. quot;Кодекс для галочкиquot;, quot;КТquot; ##719, 720.].

Часто говорили, что принятие ГК#8209;4 призвано обеспечить вступление России в ВТО. Но ВТО уже послали далеко и, вполне вероятно, надолго, а тем временем обстановка в области охраны интеллектуальной собственности (ИС) в нашей стране начинает напоминать приключения Алисы в Зазеркалье. Один из самых известных отечественных юристов, заведующий кафедрой ЮНЕСКО Михаил Федотов, которого отнюдь не заподозришь в симпатии к тем, кого Голубицкий любит называть quot;бакунианцамиquot;, еще в 2006 году писал, что вывод закона об ИС на уровень кодекса quot;опасен не только своим возможным деструктивным воздействием на всю архитектонику российской правовой системы, но также неизбежным разрушением сложившейся правоприменительной практикиquot;.

Именно это и начинает происходить на наших глазах.

Вопреки мрачным прогнозам, с интернет-библиотеками и просветительскими сайтами, которые однозначно попадают под каток статьи 1286 с ее обязательным требованием письменного договора, пока ничего катастрофического не произошло. Затеплилась даже надежда, что здравый смысл победит и ГК-4 разделит судьбу той категории законов, что в России, как известно, quot;необязательны к исполнениюquot;. Или, наконец, кто-нибудь озаботится его доработкой, чтобы он действительно исполнял свою главную функцию - защиту авторов от пиратства, и не мешал добросовестным пользователям. Но ничего этого не делалось, а тем временем произошло несколько показательных историй.

Одна из них касалась как раз электронных библиотек. Началось все еще в июле 2007-го, с того, что некая инициативная группа в составе депутатов И. Кобзона, С. Говорухина, О. Морозова, З. Степановой и А. Тягунова внесла давно назревшее предложение о поправках в закон quot;О библиотечном делеquot;, где в том числе должно было быть легализовано понятие quot;электронных копий произведенияquot;. Законопроект несколько раз переделывался и в апреле 2008-го вариант за номером 51957-5, уже иным составом депутатов (С. Журова, Г. Ивлиев, О. Морозов, З. Степанова, А. Тягунов, В. Лекарева), был направлен на рассмотрение в Комитет Государственной Думы по культуре.

Собственно, сам законопроект был довольно рутинный, но библиотекам крайне необходимый, ибо в настоящее время у них нет никакой юридической базы (кроме общих законов) для того, чтобы хоть как-то оперировать с цифровыми копиями. Но в законопроекте содержалось одно положение, которое и стало яблоком раздора: им предписывалось quot;создание электронных копий документов по истечении двух лет с момента получения обязательного экземпляра документовquot;.

Господи, что тут началось! В Интернете появилось факсимиле обстоятельного письма семи популярных писателей (Бориса Стругацкого, Евгения Евтушенко, Аркадия Арканова, Сергея Лукьяненко, Бориса Васильева, Полины Дашковой и Людмилы Улицкой), в котором высказывалось мнение, что принятие этой поправки чуть ли не убьет на корню весь писательский бизнес. Писатели, а точнее, стоящие за ними издатели, попросту говоря, решили, что новый закон легализует бесплатные электронные библиотеки. Меж тем в законопроекте речь вовсе не шла о том, чтобы выкладывать в Интернет электронные копии: quot;подписантыquot; явно не читали оригинала. Речь шла лишь о трех библиотеках, признанных национальными (Российской национальной библиотеке, Российской государственной библиотеке и Президентской библиотеке им. Ельцина), и только о том, что электронные версии, согласно ГК-4, можно будет просматривать лишь в стенах библиотек quot;при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой формеquot;.

Лукьяненко побывал на заседании комитета Госдумы по культуре (о чем рассказал в своем блоге в ЖЖ), где получил все необходимые разъяснения. 10 октября 2008 года законопроект стал законом. Ситуация разъяснилась, и вроде бы все остались довольны, так? Вовсе нет: этот законопроект представляет собой типовой компромисс между книгоиздателями и чиновниками, перед которыми поставили формальную задачу quot;сохранения культурного наследияquot;. Бюрократически задача решена. В осадке остались, как всегда, потребители (см. врезку на следующей странице).

Еще в ноябре 2007 года Московский арбитражный суд отклонил иск ООО quot;Контент и правоquot; к хостинг-провайдеру quot;Мастерхостquot; по поводу размещения популярных песен quot;Крылатые качелиquot; и quot;Прекрасное далёкоquot; на музыку Евгения Крылатова, а также песни quot;Александраquot; на музыку Сергея Никитина. Песни были размещены на сайте zaycev.net, находившемуся на сервере quot;Мастерхостаquot;. Такой иск к сервис-провайдеру за грехи его клиентов - голубая мечта не только всех радетелей копирайта в мире, но и спецслужб в совокупности с правоохранительными органами: ведь провайдер от своих серверов никуда не сбежит. Заметим, что в славящихся своей суровостью по отношению к quot;бакунианцамquot; Штатах никто провайдеру иск и не вчинит: положение safe harbour охраняет их от обвинений в деятельности клиентов, которую они физически не могут проконтролировать.

Как бы то ни было, но Московский арбитражный суд иск отклонил. А вот апелляционный арбитражный суд в феврале 2008 года рассудил иначе, и постановил взыскать с quot;Мастерхостаquot; 140 тысяч рублей компенсации. Причем мотивы инстанции в этом ее решении весьма занимательны: контрафактные материалы находились на сервере quot;Мастерхостаquot;, который мог и сам размещать информацию в Интернете. А почему нет, ведь никто не скрывает, что владелец сервера всегда имеет доступ к ресурсам клиентов, иначе он бы просто не смог управлять своим сложным хозяйством? Обратите внимание, что доказать обратное - что ответчик никогда не смог бы совершить то, в чем его обвиняют - невозможно в принципе. Похожей логикой, говорят, руководствовались наши предки: связать и бросить в воду, если выплывет - точно ведьма, утонет - значит, не виновата была.

В мае 2008 года кассационный арбитражный суд поддержал решение апелляционного суда. А в конце года в это дело вовлекается последняя инстанция в виде Высшего арбитражного суда, который в своем рассмотрении 23 декабря 2008 в иске, как ни удивительно, отказывает и направляет дело на новое рассмотрение, постановив, что quot;факт несанкционированного использования произведений именно ответчиком должен быть доказан правообладателем… нарушителем авторских прав признано лицо, которое не осуществляло действий по использованию объектов авторского праваquot;. Короче, идите, ребята, и ищите настоящего нарушителя.

Однако это единственно возможное с точки зрения здравого смысла решение, на самом деле - просто свидетельство того, что внутри наших высших судебных инстанций еще нет единого мнения по таким вопросам. И вот почему.

Как раз за неделю до этого решения, 18 декабря, в президиуме ВАС очередной раз обсуждался выдвинутый еще в ноябре масштабный проект совместного quot;Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ “О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации”quot;. 15 и 22 января этот проект снова обсуждается уже на Пленуме ВАС с участием представителей ВС. Момент, который нас сейчас интересует (кроме него, в проекте еще много всего интересного[См., например, статью Павла Протасова quot;Как не платить Microsoft taxquot; в quot;КТquot; #767.], но не будем отвлекаться), сформулирован в пункте 23 следующим образом: quot;…судам надлежит иметь в виду, что пресечение нарушения производится независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя. Отсутствие вины нарушителя не исключает применения и иных мер защиты исключительных прав, в том числе в форме взыскания с нарушителя убытков или компенсацииquot; (выделено мной. - Ю.Р.).

Интересная мысль, правда? И отличная иллюстрация к цитированному ранее предсказанию Михаила Федотова о том, какое влияние ГК-4 окажет на quot;правоприменительную практикуquot;. На момент написания этих строк quot;Постановление…quot; все еще обсуждается, но увы, дело идет к тому, что проект этот будет, видимо, принят. Самую суть возникающей проблемы выразил председатель ВАС Антон Иванов, сайт quot;Право.руquot; цитирует его так: quot;Принцип справедливости не может стоять выше положений закона, и другого варианта я не вижу. В противном случае необходимо менять сам законquot;.

Все верно: несправедливый и противоречащий здравому смыслу закон все равно закон, тут уважаемый председатель совершенно прав. quot;то и есть то, о чем quot;говорили большевикиquot;: менять надо закон, а не пытаться его толковать и обходить. Если руководствоваться указанным постановлением, когда оно войдет в силу, то всем хостинг-провайдерам можно сразу переквалифицироваться в управдомы, ибо одна только стоимость содержания цензурной инстанции заставит их повысить цену на услуги настолько, что Рунет частично закроется, а оставшиеся будет вынуждены перебазироваться на западные площадки. Где, конечно, есть свои тараканы, но зато дешево, и никто не прикроет твой сайт просто из боязни, quot;как бы чего не вышлоquot;: по крайней мере, нужна хоть видимость заявления правообладателя.

Но хуже всех придется контент-про-вайдерам.

Началось все с октябрьского иска ВГТРК к Mail.ru и социальной сети quot;Вконтактеquot;, где государственная телекомпания обвинила их видеохостинги в том, что пользователи размещают копии передач второго канала. Об изначальной абсурдности иска (государственная компания должна бы радоваться популярности своих передач у граждан, разве нет?) здесь умолчим: ВГТРК не получает государственных средств на свои интернет-проекты, и мы вступаем в область бизнес-интересов, где нормальная человеческая логика не работает. Важно, что в процессе обсуждения этого дела возник резонный вопрос: а как вообще Mail.ru может обеспечить в реальном времени контроль за содержанием размещаемых материалов? Павел Дуров, создатель социальной сети quot;Вконтактеquot;, помнится, подсчитал на форуме roem.ru, что у них появляется двенадцать новых роликов в секунду, и он при всем желании физически не может обеспечить их контроль. И даже если представить себе тысячи цензоров, круглосуточно занимающихся просмотром пользовательских материалов, то не стоит забывать, что в огромном числе случаев принадлежность к контрафакту абсолютно неочевидна на первый, и даже на второй взгляд. И вообще-то, по настоящему, определить законность или незаконность материала может только суд.

Но ВГТРК имела в виду совсем не пользователей. Или, точнее, их тоже, но на самом деле Дмитрий Медников, главный редактор quot;Вестейquot;, неоднократно, и в кулуарах и публично, озвучивал свое видение ситуации, которое можно резюмировать таким образом: дело в том, что руководство UGC[ User Generated Content - контент, генерируемый пользователями.]-сервисов поощряет пользователей к контрафактному размещению материалов, и наверняка еще и само под видом пользователей их размещает. Чем увеличивает популярность и посещаемость, и следовательно, присваивает незаработанное[При взгляде со стороны это звучит особенно пикантно, если учесть, что все UGC-сервисы в мире убыточны.]. И задача ВГТРК не в том, чтобы закрыть публичные видеосервисы и социальные сети, а в том, чтобы заставить их лицензировать контент. Пусть себе хоть пользователи, хоть сам сервис размещает чего угодно, но за компенсацию: либо делится, либо размещает рекламу, какую укажут. В то, что реклама убивает социальные сети, Медников не верит.

Mail.ru - компания большая и разносторонняя, она легко пошла на компромисс и лицензионное соглашение заключила. А вот quot;Вконтактеquot; не сдалась, и дело пока находится в судебных инстанциях. Конечно, контент-провайдеры, будь они сколько угодно quot;вебдванольныеquot; и трижды UGC, находятся в куда более уязвимом положении, чем просто хостинг-провайдеры, в отношении которых тупое применение положений ГК-4 выглядит уж совсем абсурдным. А вот с первыми и на Западе, со всеми его quot;безопасными гаванямиquot;, разобраться окончательно не могут.

Вполне возможно даже, что инициатива ВГТРК - есть один из путей решения пресловутой проблемы монетизации социальных сервисов. Вот только останутся ли они и после того столь же quot;социальнымиquot;?

Копирайтные законы постепенно ужесточаются во всем мире: вот уже и либеральная Швеция начинает прижимать quot;бакунианцевquot;-файлообменщиков. Но по большому счету ничего не меняется: по данным главного международного борца с quot;пиратамиquot; - Международной федерации фонографической индустрии (IFPI), - в 2008 году 95% музыки в интернете было скачано нелегальным путем. quot;то несмотря на быстрорастущий рынок официальных онлайновых продаж. И если девять треков из десяти, после всех нашумевших кампаний и показательных судебных разбирательств, все же, по мнению индустрии, остаются ворованными, то, очевидно, пришла пора что-то менять в самом понятии quot;воровствоquot;, не правда ли?

Директор Российской ассоциации электронных библиотек (ЭБ) Александр Антопольский так прокомментировал ситуацию с новым законом: quot;Из-за коммерческого эгоизма издателей и книготорговцев российская провинция вообще не имеет книг (кроме масс-культурных). quot;тот пробел электронные библиотеки и могли бы восполнитьquot;. Все верно: первоначальный законопроект 450002-4 (тот самый, где еще участвовали Кобзон с Говорухиным) и был ориентирован на это: quot;Для облегчения доступа к фондам библиотек федерального уровня гражданам всей страны, а не только проживающим в больших городах, предлагается предоставить национальным библиотекам… а также ряду крупнейших библиотек, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации, право создавать электронно-информационные системы, состоящие из документов, выраженных в цифровой формеquot;. И в другом варианте (449994-4): quot;…чтобы право национальных библиотек и библиотек, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации на создание электронно-информационных систем нашло отражение и в Четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, предлагается расширить перечень видов использования объектов авторского права без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения…quot;

А в результате смысл поменялся почти на противоположный. Александр Борисович заметил, что quot;в этой поправке мы имеем противопоставление трех библиотек всему остальному библиотечному и информационному сообществуquot;. То есть монополию, явно направленную на то, чтобы quot;легче проконтролировать утечкиquot;. Как их монополисты умеют контролировать, мы все отлично знаем на примере налоговых баз: просто место quot;бакунианцевquot; займут настоящие пираты, коммерсанты, которым все эти ограничения только на руку. Причем в отношении как раз коммерческих текстов все это большей частью досужие рассуждения: большинство текстов, которые представляют хоть какой-то массовый интерес, уже давно имеются в электронном виде. Выходящие книги сканируются энтузиастами в реальном времени, и вопрос не в том, чтобы пресечь этот процесс, а в том, чтобы упорядочить его и ввести в цивилизованное русло, но вышедший закон явно этому только мешает.

Но quot;культурное наследиеquot; - далеко не только массовая литература. То, что не будет оцифровано в ближайшее время, будет скоро потеряно для культуры навсегда, но и оцифрованное, но недоступное через Интернет, считай, выведено из оборота. quot;Культурное наследиеquot; - это не тушенка в Гохране, которая просто хранится до истечения срока годности и используется лишь в экстренных случаях. Культурное наследие имеет смысл, если оно все время находится в обороте, им активно пользуются, только тогда оно выполняет свои функции и преумножается. Странно, что громче всех об этом заявляет гражданин якобы quot;некультурныхquot; США[Бёрд Киви, quot;Всеобщее достояниеquot;, quot;КТquot; #762.], а наши законодатели как будто и ничего не слышали о проблеме.

Мы же не законодатели, и можем отбросить все экивоки. Библиотека (национальная, частная, поселковая, электронная) - это такое образование, в котором можно почитать книги. В идеале - бесплатно, хотя в принципе и необязательно. С переходом к цифровой форме представления текстов функции библиотек должны не сужаться (превращением некоторых из них в государственные хранилища), а расширяться: теперь, по идее, в любой деревне можно получить доступ к любому тексту. И это и есть императива, которая должна руководить законодателями, при всех экивоках в сторону quot;защитников авторских правquot;. Пока же мы видим строго обратный процесс, увы.