"Заведомо незаконное задержание, вопросы квалификации. Учебное пособие" - читать интересную книгу автора (Сурихин П.Л.)

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ

СИБИРСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

П.Л. Сурихин

ЗАВЕДОМО НЕЗАКОННОЕ ЗАДЕРЖАНИЕ:

вопросы квалификации

Учебное пособие

КРАСНОЯРСК  2003

ББК 00.000

Сурихин П.Л. Заведомо незаконное задержание: вопросы квалификации: (Учебное пособие). – Красноярск: Сибирский юридический институт МВД России, 2003. – 114 с.

Рецензенты:

Баранов Александр Михайлович, кандидат юридических наук, доцент, Омская академия МВД России.

Бунев Андрей Юрьевич, старший советник юстиции, прокуратура Красноярского края.

В пособии рассматриваются вопросы квалификации преступления против правосудия – заведомо незаконного задержания, которое предусмотрено чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ. Производится подробный анализ понятия «задержание», признаков простого (ч. 1) и квалифицированного (ч. 3) составов преступления, а также вопросов отграничения заведомо незаконного задержания от конкурирующих составов преступления и дисциплинарного проступка. Автор, предлагая собственное толкование признаков состава заведомо незаконного задержания, пытается обеспечить эффективную уголовно-правовую защиту интересов правосудия и личности.

Пособие рекомендуется слушателям и студентам юридических вузов, следователям и оперативным сотрудникам правоохранительных органов, прокурорам, судьям, адвокатам, а также всем, кто интересуется проблемами уголовного права и процесса.

(с) Сибирский юридический институт МВД России, 2003

(с) П.Л. Сурихин

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение........................................................................................... 6

1. Понятие и признаки задержания, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ       12

2. Объект заведомо незаконного задержания................................... 39

3. Объективная сторона заведомо незаконного задержания.............. 62

4. Субъект заведомо незаконного задержания................................ 121

5. Субъективная сторона заведомо незаконного задержания........... 140

6. Отграничение заведомо незаконного задержания
от конкурирующих составов преступлений и дисциплинарного проступка      162

Заключение................................................................................... 110

Введение

В Российской Федерации каждому человеку государством гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации). Для эффективной реализации защиты законных прав и свобод человека государство использует одну из наиболее жестких, но необходимых мер уголовно-процессуального принуждения – задержание лица по подозрению в совершении преступления. В среднем по России в течение одного года задерживается в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК (ст. 122 УПК РСФСР), около 400.000 человек.

Производство должностным лицом заведомо незаконного задержания причиняет существенный вред интересам правосудия, делает невозможным принятие законного и объективного решения по уголовному делу (ст. 381 УПК РФ). Данное общественно опасное, противоправное деяние, совершаемое должностным лицом – представителем государственной власти, призванным обеспечивать законность и правопорядок, наносит серьезный ущерб авторитету правоохранительных органов, дискредитирует конституционную идею построения правового государства.

Заведомо незаконное задержание посягает также на гарантируемую государством свободу и личную неприкосновенность человека (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ). Подобное посягательство особенно недопустимо в настоящее время, когда охрана личности, ее прав и свобод стала главной задачей во всех областях права. Конституция Российской Федерации прямо указывает на то, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2).

«Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом» (ст. 52 Конституции РФ). В качестве гарантии соблюдения законности при производстве задержания государство в чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за совершение должностными лицами правоохранительных органов заведомо незаконного задержания.

Вместе с тем наличие уголовно-правового запрета не является окончательным решением проблемы охраны общественных отношений, возникающих по поводу уголовно-процессуального задержания. Уголовная ответственность за заведомо незаконное задержание широко не применяется. Факты рассмотрения в судах дел данной категории носят единичный характер. Опрос сотрудников органов дознания и следствия показывает: респонденты, оценивая собственную деятельность, считают, что от общего количества производимых ими задержаний 19,1 % были заведомо незаконными, т.е. преступными. Исследование практики применения задержания подтверждает самооценку сотрудников правоохранительных органов – значительная часть задержаний производится с нарушением требований уголовно-процессуальных норм, т.е. являются преступлениями. Достаточно отметить, что плановые проверки законности производства задержания, осуществляемые прокуратурой, выявляют до 17,9 % незаконных, необоснованных задержаний. О распространенности этого явления пишут и на страницах периодической печати[1].

Совершение незаконных задержаний сегодня обусловлено различными факторами: корпоративными интересами правоохранительных органов, низким уровнем профессионализма сотрудников, трудностями в осуществлении контроля и надзора за соблюдением законности производства задержания, несовершенством процессуальных норм, регулирующих задержание человека по подозрению в совершении преступления.

Редакция диспозиции нормы, предусматривающей уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание, с 1960 г. остается неизменной. Вместе с тем существующие рекомендации по толкованию отдельных признаков состава, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, далеки от совершенства. Так, 30,2 % опрошенных следователей и сотрудников органов дознания испытывают затруднения в толковании понятия «незаконное задержание», 21,8 % – понятия «заведомость». Более того, респонденты прямо указывают, что причиной неэффективности применения ч. 1 ст. 301 УК РФ являются несовершенство самой уголовно-правовой нормы (29,3 %), отсутствие критериев общественной опасности незаконного задержания, т.е. признаков его преступности (26,7 %).

Следует отметить, что проблемы уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание и его криминологической характеристики в рамках целой группы преступлений против правосудия освещались в работах И.С. Власова, В.К. Глистина, А.С. Горелика, П.С. Елизарова, В.Д. Иванова, Ю.И. Кулешова, А.А. Купленского, Я.М. Кульберга, В.П. Малкова, И.Л.Петрухина, Ш.С. Рашковской, С.И.Тихенко, И.М. Тяжковой, Т.Ю. Хлопцевой, А.И. Чучаева и ряда других авторов. В течение последних десяти лет отдельные исследования уголовной ответственности, предусмотренной ст. 301 УК РФ, были проведены С.А. Денисовым, Ю.А. Мерзловым, Н.Р. Фасхутдиновой. Однако ряд положений уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание до настоящего времени остаются спорными, отсутствуют обобщения и разъяснения судебной практики по указанной уголовно-правовой норме, что существенно затрудняет ее применение.

В данном учебном пособии автор рассматривает способы решения существующих проблемных ситуаций, возникающих при толковании признаков состава заведомо незаконного задержания, а также вопросы квалификации данного преступления.

1. Понятие и признаки задержания,
предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ

Заведомо незаконное задержание причиняет существенный вред общественным отношениям по поводу правосудия. Оно посягает, прежде всего, на государственные интересы, связанные с обеспечением государством гарантий соблюдения конституционных прав и свобод человека – участника уголовного процесса. Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости и с соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения^[2].

В качестве гарантии соблюдения законности при производстве задержания должностными лицами правоохранительных органов государство устанавливает уголовную ответственность за заведомо незаконное задержание, которая предусмотрена ч. 1 ст. 301 УК РФ. Но какие виды задержания, используемые должностными лицами правоохранительных органов, находятся под охраной данной нормы?

В уголовно-правовой литературе под таковым в основном понимается уголовно-процессуальное задержание. Верно ли это? История свидетельствует, что законодатель никогда не конкретизировал вид задержания, должностное лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности за любое незаконное процессуальное лишение свободы. Таким образом, толкование понятия «задержание» требует уточнения.

«Для правильного выражения в правовой норме государственной воли необходимо с особым вниманием относиться к языку закона»[3]. В.Н. Кудрявцев справедливо отмечал, что недостаточное внимание к терминологии, отсутствие единства в понимании категорий затрудняют не только исследовательскую работу, но и практическую деятельность юриста. «Следовало бы приступить к выработке единой, точной терминологии по вопросам содержания и применения уголовного законодательства»[4]. По мнению В.М. Савицкого, разнобой в терминологии способен дезориентировать правоприменителя или, по меньшей мере, значительно осложнить его работу[5]. Анализ юридической литературы свидетельствует, что и по сей день данная проблема не нашла своего разрешения. По-прежнему актуальна задача уяснения понятия «задержание», выражаясь словами А.Н. Трайнина, задача «материализации правовых понятий … наполнения правовых форм… содержанием»[6].

Термин «задержание», используемый в ч. 1 ст. 301 УК РФ, по своему содержанию является весьма объемным и многогранным. Поэтому не случайно его толкование стало камнем преткновения при квалификации данного преступления. Прежде всего это касается определения видов задержания, за которые может наступать уголовная ответственность по ч.1 ст. 301 УК РФ.

Изначально, с точки зрения литературного языка, понятие «задержание» имеет шесть смысловых оттенков^[7]. В контексте рассматриваемой нами статьи наиболее близки по значению только три: воспрепятствовать движению кого-нибудь (чего-нибудь), остановить; принудить остаться где-нибудь (на какой-нибудь срок); схватить, арестовать.

В правовом значении этого слова фактически объединены все три его смысловых оттенка. Так, задержание представляет собой захват либо воспрепятствование движению и удержание (принуждение остаться где-нибудь) лица, совершившего нарушение правовых норм. Поскольку задержание применяется в целях обеспечения условий установления и доказывания вины лица в совершении правонарушения, а факт нарушения правовых норм может иметь разную степень общественной вредности, данная мера государственного принуждения используется как в административном, так и в уголовно-процессуальном законодательстве.

Сложность раскрытия содержания понятия «задержание», предусмотренного диспозицией ч. 1 ст. 301 УК РФ, заключается в необходимости анализа всех его особенностей, предусматриваемых названными отраслями права, так как сама диспозиция («Заведомо незаконное задержание») явно не ограничивает содержание указанного понятия задержанием лица только в связи с совершением преступления.

Несомненно, фундаментальную часть этого понятия представляет задержание лица по подозрению в совершении преступления, поскольку уголовная ответственность за заведомо незаконное задержание предусмотрена именно уголовным законодательством.

Анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления (уголовно-процессуальное задержание), позволяет сделать вывод о том, что само задержание практически в каждом случае распадается как минимум на два самостоятельных действия: фактическое задержание и его процессуальное оформление.

Фактическое задержание лица, совершившего преступление, состоит в том, что «сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание»^[8]. Фактическое задержание начинается с момента захвата лица, совершившего преступление, и завершается передачей задержанного органу дознания или следователю, уполномоченным принимать решение о применении уголовно-процессуального задержания либо об освобождении задержанного. Таким образом, фактическое задержание является своеобразным институтом «доставления» в органы внутренних дел лица по подозрению в совершении преступления, хотя в настоящее время понятие «доставление» существует только в административном законодательстве. Оно закреплено в ст. 27.2. КоАП РФ: «1. Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется… ».

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством России (п. 11 ст. 5 УПК РФ) задержание подозреваемого в совершении преступления является мерой уголовно-процессуального принуждения, любая же мера принуждения допустима только в связи с расследованием уголовного дела. Поэтому в случае фактического задержания лица орган дознания или следователь должен безотлагательно принять решение о возбуждении уголовного дела (при наличии к тому повода и оснований, указанных в ст. 140 УПК РФ).[9]

Вполне очевидно, что в подавляющем большинстве случаев при отсутствии возбужденного уголовного дела объективно существует фактическое задержание лица либо гражданами, либо сотрудниками правоохранительных органов. Однако какие бы ни возникали здесь нарушения со стороны лиц, осуществляющих задержание (за исключением лиц, наделенных правом уголовно-процессуального задержания), они не могут охватываться диспозицией ч. 1 ст. 301 УК РФ, так как эти лица не являются участниками уголовно-процессуальных отношений, наделенными правом предварительного расследования. Все преступные действия со стороны задерживающих могут охватываться только преступлениями против свободы (ст. 127 УК РФ «Незаконное лишение свободы») или против государственной власти, интересов государственной службы (ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий»).

Таким образом, фактическое задержание, которое заключается в пресечении преступления и доставлении лица, совершившего преступление, в органы внутренних дел, производимое должностным лицом, наделенным правом уголовно-процессуального задержания, необходимо признать начальным этапом уголовно-процессуального задержания, а не самостоятельным видом задержания лица по подозрению в совершении преступления. Такое положение обусловлено, прежде всего, естественным ходом событий, связанных с ограничением правонарушителя свободы. Чтобы составить протокол о задержании лица по подозрению в совершении преступления, предварительно необходимо произвести действия, о которых, собственно, и составляется протокол уголовно-процессуального задержания. При этом, правда, возникает проблема: уголовно-процессуальное задержание начинается до возбуждения уголовного дела. Невозможна ситуация, когда бы возбуждение уголовного дела предшествовало фактическому задержанию подозреваемого на месте происшествия, что называется, «с поличным». Но, если обратиться к истории уголовного судопроизводства, можно обнаружить, что у данной проблемы есть достаточно эффективное решение: производство первого следственного действия либо следственного ареста считалось началом процессуального расследования. В современном уголовном процессе, как было уже отмечено, вопрос о возбуждении уголовного дела решается одновременно с задержанием лица по подозрению в совершении преступления.

В юридической литературе под уголовно-процессуальным задержанием понимается «регламентированное законом краткосрочное (теперь до 48 часов – П.С.) лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, путем помещения его в изолятор временного содержания в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом»^[10]. Полагаем, что формулировка «путем помещения его в изолятор временного содержания» (ИВС)^[11] и аналогичные^[12] требует уточнения. Правильнее будет: «с возможностью помещения его в изолятор временного содержания».

Если придерживаться общепринятой формулировки, то можно сделать вывод, что выяснение причастности задержанного к преступлению невозможно без помещения лица в ИВС. Соответственно, помещение лица в ИВС – обязательный признак задержания, а это, на наш взгляд, не верно. «Сущность задержания как процессуального средства заключается в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в преступлении»^[13], т.е. в создании благоприятных условий для «выяснения причастности задержанного к преступлению»^[14], а эти условия могут быть созданы и без водворения задержанного в ИВС, путем обыкновенного ограничения в свободе передвижения.

Необходимо отметить, что нельзя согласиться с подобным признаком и в понятии административного задержания, которое, как утверждается в литературе, обязательно связано с содержанием лица «до трех часов в специально создаваемой комнате органа дознания»^[15].

Данное ошибочное утверждение породило немало проблем, привело на практике к нарушениям законности. Нередкими стали факты, когда «заподозренных» содержали «вне изоляторов временного содержания, помещая их в рабочие кабинеты, комнату дежурной части отдела внутренних дел и другие места, где строгого учета и регистрации таких лиц никто не ведет. (В одном подразделении органов внутренних дел задержанных приковывали наручниками к трубе, которая была специально для этого протянута вдоль длинного коридора.) Такие явления носят весьма распространенный характер. Среди работников милиции сложилось мнение, что если задержание произведено при отсутствии предусмотренных законом оснований, но при этом задержанный не помещался в ИВС, то большой беды нет»^[16].

Не может относиться к виду уголовно-процессуального задержания «привод» по уголовному делу. Согласно УПК РФ (ст.113) привод осуществляется в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, которые не явились по вызову. Привод, являясь мерой процессуального принуждения и даже своего рода видом задержания (в широком смысле слова), не может причинять вред правосудию в случае незаконного применения, поскольку как средство обеспечения возможности проведения того или иного следственного действия на результаты последнего никакого влияния не оказывает. Соответственно, незаконность привода не может влиять и на решение по делу – интересы правосудия.

Вторую часть понятия «задержание» в ч. 1 ст. 301 УК РФ составляет (согласно распространенному мнению современных комментаторов уголовного закона) административное задержание, под которым понимается принудительное, как правило, кратковременное ограничение свободы передвижения лица, совершившего административное правонарушение, должностным лицом, уполномоченным на осуществление административного задержания. Следует отличать административное задержание правонарушителя от предусмотренного ст. 27.13. КоАП РФ задержания транспортного средства (запрещения его эксплуатации с помещением на специально охраняемое место), так как ч. 1 ст. 301 УК РФ подразумевает, что задержание направлено именно на человека.

В отличие от задержания лица по подозрению в совершении преступления, административное задержание лица, совершившего административное правонарушение, может быть произведено конкретным уполномоченным на то должностным лицом, прямо указанным в законе, в пределах его компетенции. О факте административного задержания в обязательном порядке составляется протокол.

Существуют общие и специальные виды административного задержания, различающиеся по сроку и порядку осуществления:

-     общее задержание производится на срок до 3 часов с момента доставления задержанного в служебное помещение органа внутренних дел, пограничных войск или военизированной охраны;

-     специальное задержание имеет более длительный срок (до 10 суток), поэтому оно может производиться только в случае совершения лицом конкретного, указанного в законе правонарушения.

Не является административным задержанием доставление в медицинский вытрезвитель^[17] (данная мера административного принуждения по своему характеру направлена на оказание медицинской помощи)^[18], а также привод (ст. 27.15. КоАП РФ) в органы внутренних дел (ОВД). Привод осуществляется после составления протокола об административном правонарушении, на стадии рассмотрения дела. Основанием для привода служит уклонение лица, привлекаемого к административной ответственности за мелкое хищение, мелкое хулиганство и ряд других правонарушений, от явки по вызову органа внутренних дел или народного судьи.

Доставление в ОВД правонарушителя, по существу, является элементом административного задержания, поскольку свобода человека реально ограничивается, т.е. он задерживается до доставления в ОВД. Доставленный в ОВД автоматически становится административно задержанным «де юре». Особенность использования понятия «доставление» в административном праве заключается в том, что время, затраченное на доставление правонарушителя в ОВД, не входит в срок административного задержания. Время административного задержания исчисляется именно с момента доставления в ОВД.

Следует отметить, что установление личности (и вообще любой другой мотив), не обусловленное необходимостью составления протокола об административном правонарушении, не является основанием для доставления лица в ОВД. Законодательное подтверждение этому находится в ст. 27.2. КоАП РФ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется… ». Желание незаконно доставить лицо в ОВД как следствие влечет за собой незаконное административное задержание, поскольку основание для административного задержания отсутствует.

Большинство ученых, занимавшихся проблемами уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание, до последнего времени прямо не рассматривали заведомо незаконное административное задержание в качестве преступления против правосудия^[19]. Однако попытки этого были. Так, Ш.С. Рашковская указывала, что «понятием преступлений против правосудия охватывается также и деятельность суда по рассмотрению дел об административных правонарушениях»^[20]. В 1996 г. заведомо незаконное административное задержание отнесено профессором В.П. Малковым к преступлению против правосудия, предусмотренному ч. 1 ст. 301 УК РФ^[21].

В 1998 г. А.С. Горелик, И.В. Шишко при составлении постатейных материалов к ч. 1 ст. 301 УК РФ указывают только Конституцию Российской Федерации и УПК РСФСР. Таким образом, можно сделать вывод о том, что они придерживаются мнения, согласно которому заведомо незаконное административное задержание не может рассматриваться как составообразующий факт в рамках данной статьи.

Вышедший позже (в 1999 г.) УК РФ с постатейным приложением нормативных актов^[22] содержит в постатейном приложении к ч. 1 ст. 301 выдержки и из КоАП РСФСР, регулирующие административное задержание, что говорит о точке зрения, совпадающей с мнением В.П. Малкова.

Определенным итогом данной полемики является диссертационное исследование Н.Р. Фасхутдиновой (1999 г.), в рамках которого она приходит к выводу о том, что заведомо незаконное административное задержание образует преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ[23].

Приведенные разногласия во мнениях комментаторов уголовного закона, безусловно, находят свое отражение и в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов. Ввиду того, что диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ довольно проста («заведомо незаконное задержание») и не содержит развернутого описания основных признаков преступления, перед практическими работниками постоянно встает проблема: что конкретно понимать под задержанием в этом составе преступления. По данным опроса следователей и сотрудников органов дознания, при применении ч. 1 ст. 301 УК РФ 27,4 % опрошенных испытывали определенные затруднения, связанные с уяснением и толкованием понятия «задержание». Причем 11,6 % опрошенных толкуют задержание как уголовно-процессуальное и как административное; 33,5 % – только как уголовно-процессуальное, 45,1 % – ошибочно понимают задержание вообще как простое ограничение человека в свободе передвижения любым лицом.

Сравнение административного и уголовно-процессуального задержания приводит к выводу, что они сходны сущностью – ограничение свободы передвижения лица, сроком – кратковременность, и другими признаками: процессуальным оформлением – требуют составления протокола; могут осуществляться только компетентными органами или должностными лицами; нарушают конституционные права человека – право неприкосновенности личности, свободу передвижения. Главное же – административное задержание, как и уголовно-процессуальное, является инструментом решения задач, поставленных перед правоохранительными органами для достижения цели правосудия^[24]. Такую точку зрения не отрицает и Верховный Суд страны, который, рассматривая дело М. по обвинению в оскорблении судьи при рассмотрении дела об административном правонарушении, квалифицировал ее действия по ст. 176³ УК РСФСР, признав рассмотрение судьей дела об административном правонарушении деятельностью судьи по осуществлению правосудия^[25].

Основное отличие данных видов задержаний – отрасль права.

Охраняемые уголовным законом интересы правосудия страдают при совершении заведомо незаконного как уголовно-процессуального, так и административного задержания. Конституционные права личности при заведомо незаконном административном задержании нарушаются в той же степени, что и при заведомо незаконном задержании по подозрению в совершении преступления. Это обусловлено еще и тем, что по своей конструкции состав заведомо незаконного задержания – формальный. Наступление тех или иных последствий значения для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 301 УК РФ не имеет. Так, Свердловский областной суд обоснованно признал наличие оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, в действиях оперуполномоченного уголовного розыска Ф., который заведомо незаконно задержал (всего!) на три часа гражданку А., подозревая ее в совершении кражи^[26].

Однако мы считаем ошибочным мнение о том, что заведомо незаконное административное задержание образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Прежде всего необходимо указать на тот факт, что исторически состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ, предусматривает уголовную ответственность именно за заведомо незаконное уголовно-процессуальное задержание. Заведомо незаконное административное задержание всегда рассматривалось как преступление против государственной власти, но не как против правосудия.

Следует признать, что современное законодательство предусматривает наличие административного судопроизводства, но это указывает только на необходимость введения в УК РФ нового состава преступления против правосудия, но не на возможность квалификации заведомо незаконного административного задержания по ч. 1 ст. 301 УК РФ. Подобные попытки, носят характер применения уголовного закона по аналогии.

Кроме того, наказание, предусмотренное в санкции ч. 1 ст. 301 УК РФ, существенно не соответствует общественной опасности заведомо незаконного административного задержания. Это подтверждает хотя бы тот факт, что состав ч. 1 ст. 301 УК РФ – формальный, т.е. само деяние уже является общественно опасным, а ст. 286 УК РФ – материальный, т. е. чтобы признать заведомо незаконное административное задержание преступлением, требуется наступление общественно опасных последствий данного деяния.

Таким образом, под задержанием в диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нами понимается мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия.

Соответственно признаками задержания являются:

1) действие в рамках уголовного судопроизводства (только в рамках уголовного дела);

2) принудительный характер (против желания задерживаемого);

3) особая процедура (детальная регламентация производства в УПК РФ);

4) кратковременное лишение свободы передвижения физического лица по подозрению в совершении преступления (ограничение прав и свобод задерживаемого);

5) возможность водворения лица в специальное помещение для задержанных;

6) средство обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия (обеспечение условий для установления причастности задержанного к совершению преступления);

7) осуществление только уполномоченным на то субъектом.

Необходимо отметить, что незаконному задержанию, о котором идет речь в ч. 1 ст. 301 УК РФ, присущи 1, 2, 4, 6 и 7 признаки. Не для каждого произведенного незаконного задержания характерны 3-й и 5-й признаки, что, впрочем, не изменяет его сущности. Особая процедура при задержании может не соблюдаться субъектом как осознанно, так и не осознанно. Например, осознанно может быть не составлен протокол о задержании; неосознанно задержание может быть произведено до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Отсутствие данного признака будет характеризовать задержание как незаконное, но не менять его сущность. Помещение же задержанного, например, в ИВС в некоторых случаях будет просто ненужным.

2. Объект заведомо незаконного задержания

Отправной точкой для выяснения сущности любого преступления служит определение объекта посягательства. Только в результате изменения объекта, на который посягает преступление, оно становится осязаемым для человека и общества. «Каждое преступление, выражается ли оно в действии или бездействии, всегда есть посягательство на определенный объект. Преступления, которое ни на что не посягает, в природе не существует...»[27].

Правильное определение объекта преступления имеет важное практическое и теоретическое значение. Так, объект преступления:

-     определяет границы преступного поведения;

-     выступает обязательным элементом состава преступления;

-     оказывает влияние на признаки других элементов состава преступления, а также его конструкцию;

-     раскрывает механизм причинения вреда преступлением;

-     является основой для построения системы Особенной части УК РФ[28].

Объект преступления всегда требует правильности и точности своего определения, поскольку его значимость «нельзя как недооценивать, так и переоценивать. В обоих случаях возможен большой ущерб как для практики, так и для теории уголовного права»[29].

В современной теории уголовного права принята классификация объектов по вертикали на общий, родовой, видовой и непосредственный. В действующем Уголовном кодексе Российской Федерации ответственность за заведомо незаконное задержание предусмотрена ч. 1 ст. 301, расположенной в главе «Преступления против правосудия».

Проблемы общего, родового и видового объектов заведомо незаконного задержания считаются достаточно полно разработанными в теории уголовного права. Под родовым объектом заведомо незаконного задержания, согласно названию раздела, в котором расположена ч. 1 ст. 301 УК РФ, понимаются общественные отношения по поводу государственной власти, под видовым (глава 31 УК РФ «Преступления против правосудия») – общественные отношения по поводу правосудия. Вместе с тем нельзя всю деятельность правоохранительных органов и даже суда считать правосудием – объектом уголовно-правовой охраны. Из всей деятельности органов, причастных к правосудию, следует выделять только те функции, которые прямо обеспечивают достижение цели правосудия[30].

В связи с исследованием заведомо незаконного задержания более существенным является рассмотрение непосредственного объекта преступления.

Уяснение непосредственного объекта конкретной нормы УК РФ обязательно требует сравнительного анализа с объектом преступления как элементом теоретической модели состава преступления.

В науке уголовного права общепризнанно положение, согласно которому непосредственным объектом преступления выступает охраняемое уголовным законом общественное отношение. Исходя из этого, под непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, следует понимать общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания человека.

Необходимо иметь в виду, что данное общественное отношение должно быть по поводу именно уголовно-процессуального задержания лица, т.е. задержания как уголовно-процессуального действия, элемента судопроизводства. Какое-либо другое общественное отношение, по поводу иного задержания не направлено на достижение цели правосудия, а следовательно, не может влечь уголовно-процессуальные последствия. Все это говорит о том, что общественное отношение по поводу непроцессуального задержания находится за рамками видового объекта, отсюда не может быть непосредственным объектом преступления, предусмотренного в главе 31 УК РФ. Иными словами, названная норма Особенной части УК РФ охраняет процессуальную законность при осуществлении задержания человека по подозрению в совершении преступления.

Как отмечает В.К. Глистин, непосредственный объект преступления – это нормальное общественное отношение, соответствующее требованиям уголовно-процессуального закона, а не то, которому уже причинен вред в результате противоправного посягательства[31]. Такой подход обусловлен тем, что уголовный закон охраняет именно нормальные общественные отношения, и уголовная ответственность наступает именно за их нарушение, причинение им существенного вреда либо создание угрозы причинения такого вреда.

Анализируя непосредственный объект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, необходимо учитывать, что общественное отношение всегда представляет собой целостную систему. Целостная система в философии характеризуется как совокупность объектов, взаимодействие которых обусловливает наличие новых интегративных качеств, не свойственных образующим ее частям. Причем связь между компонентами системы настолько существенна, органична, что изменение одного из них с необходимостью вызывает то или иное изменение других, а нередко и системы в целом[32].

Общественное отношение, как и любая целостная система, представляет собой совокупность элементов. В уголовном праве традиционно выделяются три таких элемента:

-     субъекты отношений;

-     предмет, по поводу которого существует отношение;

-     взаимодействие субъектов.

В системе общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания можно выделить два вида взаимодействующих субъектов: коллективный и единоличный. Как коллективный, так и единоличный субъект – сложное социальное образование. В его состав входят несколько элементов. Б.С. Никифоров, например, выделяет два – интерес и его носителя[33]. По нашему мнению, в состав субъекта должен входить еще и его юридический статус – совокупность прав и обязанностей. Юридический статус позволяет определить возможные законные интересы субъекта. Таким образом, у субъекта можно выделить материальные и идеальные элементы.

Коллективный субъект общественного отношения по поводу процессуального задержания будет характеризоваться, во-первых, материальными элементами (совокупностью людей, которые образуют правоохранительный орган) и, во-вторых, идеальными (юридическим статусом данного правоохранительного органа и его интересами). Вместе с тем коллективный субъект действует не напрямую, а доверяет представлять его интересы своему отдельному сотруднику, который наделяется правами и обязанностями, характерными для правоохранительного органа.

Единоличный субъект общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания также характеризуется материальным элементом – тело человека и идеальными – процессуальным статусом подозреваемого в совершении правонарушения и его интересами.

В нашем случае под «интересом» необходимо понимать диалектическое единство потребности субъекта и цели, к которой он стремится[34].

Совокупность идеальных элементов субъекта как своеобразную подсистему можно раскрыть через понятие «свобода» в том смысле, как ее понимал Н.С. Таганцев. Под свободой он понимал способность проявления вовне нашей личности, т.е. возможность неограниченного внешними условиями распоряжения собой, своими органами. Вместе с тем Н.С. Таганцев признавал то обстоятельство, что абсолютной свободы нет и не может быть: «условия совместной общественной и государственной жизни требуют, несомненно, взаимного ограничения личностей, ставят известные, законом очерченные пределы для деятельности каждого»[35]. В нашем случае интерес личности ограничен рамками ее юридического статуса.

Предметом в системе общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания является нормальное, законное уголовно-процессуальное задержание лица по подозрению в совершении преступления, т.е. задержание, которое осуществляется с соблюдением требований уголовно-процессуальных норм. Именно в связи с задержанием возникает взаимодействие субъектов, т.е. деятельность, связанная с реализацией прав и обязанностей субъектов в соответствии со своими законными интересами.

Активную позицию в данном взаимодействии субъектов всегда занимает сотрудник правоохранительного органа, который, собственно, и является инициатором общественного отношения. Его деятельность, права и обязанности по поводу задержания человека по подозрению в совершении преступления строго определены рамками требований уголовно-процессуального закона. Если обобщить эти требования, предъявляемые к уголовно-процессуальному задержанию, то деятельность сотрудника коллективного субъекта в общих чертах можно представить в виде алгоритма действий, который включает в себя пять основных этапов: 1-й – анализ обстановки; 2-й – принятие решения о производстве уголовно-процессуального задержания; 3-й – принудительное лишение лица свободы передвижения; 4-й – доставление уголовно-процессуально задержанного лица к месту разбирательства; 5-й – документирование уголовно-процессуального задержания. Уголовно-процессуальное задержание является оконченным с момента принудительного лишения лица свободы передвижения, а завершенным – с момента составления протокола.

Данный алгоритм действий вытекает, прежде всего, из ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Он сконструирован особым образом, что позволяет обеспечить законность самого факта уголовно-процессуального задержания, а в целом реализацию целей правосудия при строгом соблюдении законных интересов субъектов[36]. При этом необходимо учитывать, если речь идет о человеке, подозреваемом в совершении правонарушения, его законные интересы будут ограничены, но не более, чем позволяют это уголовно-процессуальные нормы.

Общественное отношение, как и любая система, имеет внутреннюю организацию элементов, т.е. структуру. На наш взгляд, вопрос о структуре общественного отношения остается сегодня в числе малоразработанных. Это обстоятельство не позволяет достоверно уяснить содержание непосредственного объекта заведомо незаконного задержания, что приводит иногда к некоторым ошибочным выводам. Например, к подмене общественных отношений как объекта преступления интересами субъектов общественного отношения; неверному представлению об объекте заведомо незаконного задержания как двойном; ошибочному утверждению, что видовым объектом заведомо незаконного задержания являются интересы личности.

Большинство авторов представляет структуру общественного отношения в качестве проекции трехэлементной системы общественного отношения, обычно ставя знак равенства между системой и структурой. Однако такая структура, как правило, одномерна, однолинейна.

Взаимно располагая элементы внутри системы, необходимо учитывать следующие моменты. Первый: коллективный субъект общественного отношения имеет сложный составной характер, т.е. единоличный субъект (как правило, преследующий личные интересы) находится внутри коллективного (преследующего общие интересы). Второй: взаимосвязи субъектов общественного отношения осуществляются в двух плоскостях, горизонтальной и вертикальной, т.е. общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания имеет объемную структуру.

Субъект-подозреваемый находится в горизонтальной плоскости общественного отношения. Это обусловлено тем, что он, имея личный юридический статус, действует согласно личным интересам, независимо от интересов других членов общества. Субъект-правоохранительный орган находится в вертикальной плоскости общественного отношения. Сотрудник субъекта-правоохранительного органа, являясь составляющей частью коллективного субъекта, также находится в вертикальной плоскости общественного отношения, поскольку он наделен полномочиями правоохранительного органа и представляет его интересы. Вместе с тем сотрудник правоохранительного органа как самостоятельный единоличный субъект расположен в одной плоскости и с субъектом-подозреваемым.

Таким образом, при осуществлении уголовно-процессуального задержания сотрудник, представляя интересы коллективного субъекта, в горизонтальной плоскости непосредственно взаимодействует с субъектом-подозреваемым, а в вертикальной – с правоохранительным органом. Если можно так выразиться, сотрудник коллективного органа является материальной точкой пересечения плоскостей общественного отношения.

Общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания немыслимо в случае отсутствия одной из плоскостей взаимодействия. Это очевидно без наличия горизонтальной плоскости: собственно, никого и не задерживают, т.е. общественное отношение не существует как таковое. При отсутствии вертикальной плоскости общественное отношение будет иметь место, но по поводу непроцессуального задержания. Сотрудник правоохранительного органа в этом случае будет действовать как единоличный субъект, движимый собственными интересами, а не интересами коллективного субъекта, соответственно – вне рамок уголовного судопроизводства и не для достижения цели правосудия. Таким образом, объектом состава заведомо незаконного задержания будет только то общественное отношение, в котором взаимодействие по поводу задержания осуществляется в вертикальной и горизонтальной плоскостях.

В уголовно-правовой литературе преобладает мнение о двойном непосредственном объекте заведомо незаконного задержания, например, интересы правосудия и интересы личности; нормальная деятельность органов предварительного расследования и неприкосновенность личности. Однако такая позиция разделяется не всеми учеными.

Так, В.К. Глистин и Ш.С. Рашковская, исследуя отношения, являющиеся непосредственным объектом заведомо незаконного задержания, приходят к выводу, что объект данного преступления один[37]. Такого же мнения придерживаются Ю.И. Кулешов и С.И. Тихенко[38]. А, например, Я.М. Кульберг, рассматривая вопрос об объекте преступлений против правосудия, говорит, что «вред, причиняемый интересам и правам личности преступлениями против правосудия, настолько велик и значителен, что указание на них как на составную часть объекта посягательства усугубляет представление о сущности и большой общественной опасности преступлений против… правосудия»[39]. Руководствуясь этим, он называет двойной объект.

В юридической литературе при характеристике содержания непосредственного объекта заведомо незаконного задержания авторы не всегда последовательно придерживаются положения о том, что объектом преступного посягательства является общественное отношение. Поэтому не случайно происходит фактическая подмена общественного отношения такими терминами, как «интересы правосудия», «интересы личности» и т.п. Подобное понимание объекта преступления приводит к тому, что конкретное общественное отношение фактически перестает быть непосредственным объектом преступления. Объектом преступления начинает считаться его структурная часть, которая сама по себе, отдельно от общественного отношения, не представляет никакой ценности. По сути, такая «выдернутая» из системно-структурного образования часть не может существовать в природе, ее нет. В частности, «интерес» – это всего лишь информационное образование, существующее только в среде системно-структурных элементов общественного отношения.

Таким образом, в одном общественном отношении вполне закономерно выделяются ложные объекты преступления в то время, когда данные ложные объекты – это элементы, при нарушении которых и причиняется вред общественному отношению как целостному системному образованию. Нетрудно заметить, что количество таких ложных объектов всегда пропорционально количеству интересов субъекта или субъектов, участвующих в общественном отношении. Соответственно, за ложный объект преступления принимаются интересы субъекта общественного отношения.

Нарушение интересов субъекта общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания не может выходить за рамки данного общественного отношения в силу того, что субъект – носитель своих интересов – является структурным элементом данного общественного отношения. Следовательно, если общественное отношение одно, то и объект преступления один. «Концепция дополнительных и факультативных объектов не имеет никакой практической ценности и возникла… вследствие того, что их авторы отказались от анализа объекта как определенной целостности»[40]. Нам импонирует данная точка зрения о непосредственном объекте преступления.

Кроме того, необходимо уяснить, что общественное отношение по поводу задержания человека по подозрению в совершении преступления уполномоченным на то представителем коллективного субъекта урегулировано уголовно-процессуальными нормами, т.е. представляет собой составляющую часть уголовного судопроизводства, которое преследует достижение цели правосудия. Поэтому видовым объектом преступления заведомо незаконного задержания могут быть общественные отношения исключительно по поводу правосудия, частью которых и является общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания.

Поскольку общественное отношение всегда есть целостная система, то любые изменения, относящиеся к любой из ее составных частей, меняют свойства системы либо разрушают всю систему как целостность. Такое общественно вредное изменение охраняемого общественного отношения может происходить от воздействия на один или одновременно на два или все три элемента системы[41].

Процессуальные нормы, регулирующие общественное отношение по поводу задержания человека, подозреваемого в совершении правонарушения, как мы уже отмечали, устроены таким образом, что оптимально обеспечивают реализацию интересов правоохранительного органа при минимальном ущемлении интересов подозреваемого человека. Поэтому изменение любого структурного элемента системы общественного отношения приводит к утрате необходимой оптимальности, а в целом – к причинению вреда непосредственному объекту преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Существует конкретный механизм причинения вреда объекту. Так, у сотрудника коллективного субъекта в силу определенной совокупности причин и условий объективно-субъективного характера возникает незаконный интерес, направленный на осуществление незаконного задержания человека по подозрению в совершении преступления. Реализуя свой незаконный интерес, лицо нарушает алгоритм уголовно-процессуального задержания, который он обязан строго соблюдать, что неизбежно ведет, в свою очередь, к причинению вреда: в вертикальной плоскости – интересам правоохранительного органа, в горизонтальной – интересам подозреваемого человека. Система общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания, таким образом, претерпевает изменения, чем и причиняется вред объекту преступления.

Как известно, юридический статус субъекта постоянен. В результате взаимодействия ни один из субъектов общественного отношения не может быть дополнительно наделен правом или освобожден от обязанности и, наоборот, лишен права или наделен обязанностью. Неизменный юридический статус субъекта объективен. Вред субъекту общественного отношения по поводу заведомо незаконного задержания может причиняться только в результате незаконного ограничения реализации интереса, т.е. причинения ему вреда. Предмет общественного отношения так же, как и интересы субъектов, страдает посредством нарушения алгоритма уголовно-процессуального задержания. С нарушением алгоритма общественное отношение существует уже не по поводу процессуально нормального, законного задержания, а по поводу процессуально незаконного задержания.

Опираясь на вышеизложенное в целом и в частности на предложенную нами модель объекта состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, необходимо сделать следующие выводы.

1. Непосредственным объектом состава заведомо незаконного задержания служит общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания человека.

2. Данное отношение складывается в форме уголовно-процессуально урегулированного взаимодействия в вертикальной плоскости между сотрудником субъекта-правоохранительного органа с самим правоохранительным органом и в горизонтальной плоскости – с субъектом-подозреваемым.

3. Посягательство на объект состава заведомо незаконного задержания осуществляется посредством общественно опасного изменения взаимодействия субъектов общественного отношения, т.е. алгоритма уголовно-процессуального задержания, которое, в свою очередь, вносит негативные изменения в каждый элемент структуры общественного отношения, что приводит к полному разрушению системы общественного отношения: реализация интересов субъектов общественного отношения становится невозможной.

Вместе с тем посягательство на объект должно быть общественно опасным. При этом решающее значение имеют характер и степень изменения системы общественного отношения. Чтобы нарушение алгоритма процессуального задержания повлекло за собой установленную уголовную ответственность, необходимо причинить объекту общественно опасный вред – полностью разрушить систему охраняемого общественного отношения. В данном случае особое значение для квалификации имеет способ совершения заведомо незаконного задержания, его характер и степень посягательства на объект преступления.

3. Объективная сторона
заведомо незаконного задержания

«Специфика каждого состава преступления находит свое выражение главным образом в объективной стороне»[42]. Она содержит в себе, как правило, неповторимую совокупность признаков, которые выделяют данный состав преступления из всей массы других. Именно поэтому диспозиция нормы Особенной части УК РФ описывает, в основном, ее признаки.

Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ, являясь по конструкции формальным, содержит единственный признак объективной стороны – деяние, которое выражается в заведомо незаконном задержании.

Диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ («Заведомо незаконное задержание») относится к бланкетным, т.е. не содержит полного и точного описания признаков объективной стороны состава преступления, а ограничивается ссылкой на иные нормативные акты. Причем в данном случае уголовный закон не дает прямой ссылки на конкретные нормативные акты, в которых раскрывается содержание предусмотренного им деяния.

Деяние – заведомо незаконное задержание – исследуется нами с учетом того, что под задержанием в ч. 1 ст. 301 УК РФ имеется в виду мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия. Из смысла действующего законодательства следует, что это уголовно-процессуальное задержание, предусмотренное ст.ст. 91, 92 УПК РФ.

Для установления признаков незаконного задержания необходимо, прежде всего, произвести анализ обстоятельств, при которых задержание считается законным.

Задержание, как и любая процессуальная деятельность человека, должно иметь свои основание, мотив, цель, процессуальное оформление, осуществляться при определенных условиях и в рамках предусмотренных сроков [43]. Нормы УПК РФ, а также Конституции Российской Федерации устанавливают достаточно четкий порядок действий субъектов по осуществлению уголовно-процессуального задержания.

Ф.М. Кудин справедливо отмечает: «Вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола»[44]. Такие границы допустимости производства задержания, главным образом, устанавливает предусмотренное процессуальными нормами основание задержания.

Согласно ст. 91 УПК РФ задержание по подозрению в совершении преступления возможно только при наличии одного из следующих оснований:

-     когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

-     очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо указывают на данное лицо как на совершившее преступление;

-     на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления;

-     иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости, с обязательным соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения[45]. Именно мотив обосновывает необходимость задержания как единственную адекватную меру уголовно-процессуального принуждения в существующей ситуации. В качестве мотива уголовно-процессуального задержания может выступать определенная информация о подозреваемом лице, в частности о том, что оно:

-     склонно к продолжению данного преступления или совершению новых преступлений;

-     склонно к уклонению от предварительного расследования, суда либо может скрыться;

-     может активно воспрепятствовать производству предварительного расследования, установлению истины по делу[46].

Наличия законных основания и мотива задержания недостаточно, должны соблюдаться еще и определенные условия. Условиями для уголовно-процессуального задержания являются:

-     возможность назначения наказания в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается;

-     наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается.

Цели задержания, т.е. для чего применяется мера уголовно-процессуального принуждения, следующие:

-     общая: обеспечение реализации правосудия;

-     непосредственная: пресечение преступления и обеспечение установления причастности лица к совершению преступления.

Действующим УПК РФ уголовно-процессуальное задержание допускается на срок до 48 часов.

Закон требует письменного оформления каждого случая уголовно-процессуального задержания человека, которое заключается в составлении протокола. Так, в протоколе задержания по подозрению в совершении преступления согласно ст.ст. 92, 166 УПК РФ должны быть отражены: время, дата, место составления протокола; фамилия, имя, отчество, должность составителя; основание, мотивы, день и час, год и месяц, место фактического задержания; сведения о личности задержанного; объяснения задержанного; подписи задержанного и составителя.

Смысл составления протокола задержания, по существу, сводится к документированию основания, мотива, времени и даты задержания человека, т.е. информации, характеризующей законность процессуального задержания. Остальные данные, отражаемые в протоколах уголовно-процессуального задержания, несут общую информацию, характерную для протокольного оформления большинства процессуальных действий.

Деятельность по производству задержания, как уже было сказано, имеет определенный алгоритм. Второй этап данного алгоритма – принятие решения о задержании – процесс мыслительной деятельности, который завершается принятием волевого акта, выражающего убежденность в необходимости действовать строго определенным образом[47]. Поскольку протокол по своей природе представляет документ, фиксирующий уже совершенные действия (составляется во время осуществления процессуальных действий либо сразу после их осуществления), то, исходя из содержащейся в протоколе информации, процесс принятия решения о задержании заключается в следующем:

-     задерживающий, преследуя цель задержания, должен, прежде всего, установить его законное основание;

-     если законное основание не установлено, должен следовать отказ от задержания;

-     если законное основание налицо, задерживающий должен выявить мотив задержания, т.е. обосновать его целесообразность;

-     если мотив не установлен, должен следовать отказ от задержания;

-     если мотив имеет место, тогда принимается решение о задержании.

Задерживающий, действуя согласно приведенному алгоритму, всегда имеет представление о законности или незаконности процессуального задержания и, задерживая, всегда действует сообразно избранному законному или незаконному решению. Таким образом, нет сомнений, что как законное, так и незаконное задержание для задерживающего – это всегда осознанное и волевое деяние.

Необходимо отметить, что нормы УПК устанавливают законный порядок задержания. Руководствуясь данными уголовно-процессуальными нормами, мы можем установить процессуальную незаконность задержания, но не его уголовную противоправность. Нарушение любого требования уголовно-процессуальных норм, предъявляемого к производству задержания, говорит только о процессуальной незаконности задержания. Чтобы осознанное и волевое процессуальное нарушение, допущенное при производстве задержания лица по подозрению в совершении преступления, можно было признать противоправным в уголовно-правовом смысле, необходимо установить его общественную опасность. В противном случае каждое, с уголовно-процессуальной точки зрения заведомо незаконное задержание, которое выразилось даже в малозначительном нарушении требований уголовно-процессуального закона, будет преступлением. Но подобный формальный подход неверен, поскольку лишает возможности анализа каждого деяния на соответствие материальному признаку преступления – общественной опасности. Только общественно опасное деяние должно быть запрещено уголовным законом – основной смысл ч. 2 ст. 14 УК РФ. Формальное соответствие признакам статьи Особенной части не является достаточным для признания деяния противоправным в уголовно-правовом смысле[48].

Общепризнанно, что деяние общественно опасно, если оно причиняет существенный вред либо создает угрозу причинения такого вреда общественному отношению, охраняемому уголовным законом. Понятие существенного нарушения уголовно-процессуального закона закреплено в ст. 381 УПК РФ. Оно заключается в нарушении требований статей УПК, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела либо иным путем помешали суду всесторонне исследовать обстоятельства дела и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Таким образом, нарушение процессуальных норм, регулирующих задержание, будет причинять существенный вред, если в результате нарушения станет невозможным достижение цели задержания (реализация интересов правоохранительных органов и в целом правосудия) и будут ущемлены законные интересы подозреваемого лица. Другими словами, заведомо незаконное задержание будет общественно опасным, если оно не будет обеспечивать установление причастности лица к совершению преступления, а в целом – реализацию интересов правосудия и законных интересов задерживаемого.

В уголовно-правовой литературе в качестве способов совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, выделяют и, следовательно, признают общественно опасными следующие уголовно-процессуальные нарушения:

1) задержание человека при отсутствии законного для этого основания;

2) несоблюдение уголовно-процессуальных условий задержания, при которых оно допускается;

3) нарушение требований, предъявляемых к процессуальному оформлению задержания;

4) задержание свыше установленного срока.

Проанализируем первый способ совершения заведомо незаконного задержания. Практическая деятельность правоохранительных органов подтвердила, что основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ, являются, как правило, явными признаками, которые указывают на преступника[49]. Согласно результатам нашего исследования, 87,8 % задержанных в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК РФ, были осуждены[50]. Поэтому вполне справедливо, что в современном уголовно-процессуальном законе нашли закрепление именно названные основания задержания лица по подозрению в совершении преступления. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод: закрепляя данные основания, уголовно-процессуальный закон презюмирует, что задержание по иным, незаконным, основаниям влечет применение уголовно-процессуального принуждения к человеку, не виновному в совершении преступления.

Таким образом, задержание без законного основания грубо нарушает установленный уголовно-процессуальными нормами алгоритм действий по задержанию лица, подозреваемого в совершении преступления. В данном случае задержание недопустимо. Оно причиняет существенный вред интересам правосудия: уголовное преследование осуществляется в отношении заведомо невиновного, цели задержания становятся заведомо недостижимыми, создается угроза принятия незаконного решения по делу. Если нет законных оснований для задержания, существенный вред причиняется также законным интересам участника процесса, например, интересу быть свободным. Исходя из этого, будет вполне обоснованным считать, что заведомо незаконное задержание, незаконность которого заключается в задержании без предусмотренного законом основания, является общественно опасным деянием, т.е. преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Особый интерес представляет второй способ совершения заведомо незаконного задержания. Задержание по законному основанию, но до возбуждения уголовного дела по конкретной статье Особенной части УК РФ, за которое предусмотрено лишение свободы, безусловно, также относится к одному из видов процессуально незаконного задержания. Л.В. Ильин утверждает, что «задержание может иметь место только после возбуждения уголовного дела или, по крайней мере, одновременно с ним… несправедливо, негуманно подвергать человека лишению свободы (пусть даже кратковременному, каким является задержание), если нет данных полагать, что имело место преступление. Такие данные в начале расследования официально могут быть удостоверены только в постановлении о возбуждении уголовного дела»[51]. Вместе с тем субъект при этом нарушает, причем вынужденно, только порядок осуществления своего права на задержание, но не превышает своих полномочий на задержание преступника.

Парадокс ситуации заключается в том, что, как правило, задержание подозреваемого человека объективно предшествует принятию решения о возбуждении уголовного дела. Например, задержание подозреваемого на месте происшествия будет всегда по времени предшествовать принятию решения о возбуждении уголовного дела. Причем задержание, безусловно, будет и справедливым и гуманным, несмотря на опасения Л.В. Ильина, поскольку есть основание для уголовно-процессуального задержания (данные, достаточные чтобы подозревать лицо в совершении преступления и одновременно достаточные для обязательного возбуждения уголовного дела, предусмотренные ст. 140 УПК РФ).

Существует мнение, что до возбуждения уголовного дела имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления в помещение ОВД для дальнейшего разбирательства, а не уголовно-процессуальное задержание[52]. Однако следует обратить внимание, что в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобного процессуального действия – доставление в ОВД лица по подозрению в совершении преступления[53]. Даже сегодня «доставление» в ст. 92 УПК РФ - «Порядок задержания подозреваемого» - упоминается лишь как элемент, один из этапов задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Доставление как самостоятельное процессуальное действие существует только в административном процессе. Оно закреплено в ст. 27.2. КоАП РФ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется... ». Естественно, подобное административное действие в рамках уголовного судопроизводства недопустимо, его применение будет незаконным. Во-первых, данное административное действие предназначено для решения задач исключительно в рамках административного судопроизводства. Во-вторых, юридический статус административно доставленного не будет соответствовать законным интересам лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Выход один: необходимо признать, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления всегда имеет место уголовно-процессуальное задержание, которое требует немедленного возбуждения уголовного дела. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к стадии уголовно-процессуального задержания[54].

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела следует отграничивать также от такого процессуального действия, предусмотренного в уголовном процессе, как привод.

Согласно УПК РФ (ст. 113) привод осуществляется только в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого при соблюдении условия, что лицо ранее не явилось по вызову.

Из смысла требований норм УПК РФ видно, что привод может применяться только после возбуждения уголовного дела (это мера принуждения), когда лицо уже приобрело процессуальный статус «подозреваемый» в результате либо задержания, либо избрания меры пресечения. Таким образом, привод лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела и избрания в отношении него меры пресечения не может иметь место вообще, тем более, не может предшествовать его задержанию.

Процессуально незаконным является задержание лица по подозрению в совершении преступления, если за совершение данного преступления не предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Вместе с тем при расследовании уголовного дела по факту совершения подобного преступления существует острая проблема, связанная с вынужденным незаконным применением задержания, поскольку выяснение причастности человека к совершенному преступлению, установление его личности, выяснение некоторых обстоятельств преступления нередко не могут быть достигнуты без задержания[55]. Задержание в большинстве таких случаев объективно необходимо. «Поэтому не вызывает удивления, что более 90 % опрошенных… работников милиции сообщили, что они производят в подобных случаях задержание подозреваемых, применяя (заведомо незаконно – П.С.) по аналогии нормы, регулирующие административное задержание в производстве по делам об административных правонарушениях»[56]. Результаты проведенного нами анкетного опроса сотрудников органов дознания и следствия показали, что 53,3 % опрошенных поступают аналогичным незаконным способом.

В силу описанных обстоятельств при задержании лица по подозрению в совершении преступления достаточно часто имеет место несоблюдение уголовно-процессуальных условий[57]. Задержание производится до возбуждения уголовного дела и (или) по подозрению в совершении преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Как правило, эти нарушения вызваны объективными причинами – несоответствием требований уголовно-процессуальных норм естественной, объективно существующей процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Считаем, что в подобной ситуации является некорректным предъявляемое к сотрудникам правоохранительных органов требование о соблюдении уголовно-процессуальных условий задержания, а особенно под угрозой уголовного наказания.

Процессуальная незаконность задержания заключается и в ненадлежащем процессуальном оформлении протокола или вообще в его несоставлении (третий способ совершения заведомо незаконного задержания). В уголовно-правовой литературе неоднозначно решается вопрос о том, любое ли нарушение процессуального оформления протокола задержания должно влечь уголовную ответственность. Одни авторы считают, что к таким нарушениям относятся только грубые нарушения процессуальной формы[58]. Другие полагают задержание заведомо незаконным при несоблюдении «тех формальных требований, которые предусмотрены для этих случаев законом»[59]. Как видно, в основном имеет место формальный подход к данной проблеме. Вместе с тем отсутствует решение вопроса по существу, т.е. какое именно нарушение процессуального оформления задержания лица по подозрению в совершении преступления будет общественно опасным, уголовно противоправным?

В практической деятельности при производстве задержания весьма широко распространены случаи нарушения требований норм о процессуальном оформлении задержания, но при этом судебную практику по ч. 1 ст. 301 УК РФ составляют единичные случаи.

Для решения данной проблемы предлагаем вначале рассмотреть фактическое состояние качества процессуального оформления задержания. Проведенный нами анализ уголовных дел выявил несколько типичных ситуаций процессуального задержания с характерными для них нарушениями процессуального оформления.

Первая ситуация (63,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно (имелись законные основание и мотив), его причастность к совершению преступления установлена. В подавляющем большинстве таких случаев (78,4 %) протокол задержания составляется непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС, т.е. когда совершены практически все необходимые для начала расследования процессуальные действия и подозреваемый становится «ненужным». При таком положении дел факт задержания человека в течение значительного отрезка времени остается процессуально незадокументированным. Иногда данный отрезок времени измеряется десятками часов, а фактически подозреваемое лицо пребывает все это время в статусе свидетеля.

Вторая ситуация (18,6 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу заподозренное лицо задержано процессуально обоснованно, его причастность к совершению преступления установлена. Вместе с тем мотивы его дальнейшего задержания не усматриваются, и в отношении процессуально задержанного избирается мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Протокол задержания в этой ситуации, как правило, не составляется (96,5 % случаев).

Третья ситуация (17,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно, но его причастность к совершению преступления не установлена. Протокол задержания в данной ситуации, как правило, тоже не составляется (91,1 % случаев).

В последних двух ситуациях вообще нет уголовно-процессуального задержания, так ошибочно считают 87,2 % опрошенных.

Кроме того, при анализе этих же уголовных дел установлено, что в 32,9 % протоколов задержания не были соблюдены требования процессуального оформления протокола. В частности, не занесено в протокол основание задержания (12,3 % случаев), не указывались мотивы задержания (12,8 %), не заносилось время задержания (27,1 %).

Анализ свидетельствует о том, что во всех подобных действиях, если опираться на общепринятое толкование, формально усматривается состав заведомо незаконного задержания. Так, «судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда не удовлетворила ходатайство подсудимого В., который просил прекратить уголовное дело по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, поскольку незаконность задержания гражданина С. в качестве подозреваемого выразилась лишь в несоставлении протокола. Суд вынес обвинительный приговор в отношении В. по названной статье УК РСФСР… указав, что подсудимый грубо нарушил требования процессуального закона»[60]. Приведенный пример – исключительный случай в судебной практике по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР. Современная же судебная практика подобных примеров не знает вообще. Возникает закономерный вопрос: почему?

Как мы уже отметили, в настоящее время довольно часто имеет место задержание, которое не сопровождается составлением протокола, т.е. при производстве задержания грубо нарушаются требования норм уголовно-процессуального закона. Безусловно, такое деяние содержит признаки заведомо незаконного задержания, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Квалифицируя данное нарушение как преступление, в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 14 УК РФ, мы обязаны выяснить, является ли оно общественно опасным.

Алгоритм действий при задержании свидетельствует о том, что принятие законного решения о задержании и сам факт задержания всегда предшествуют составлению протокола. Несоставление протокола, таким образом, не влияет на процессуальную обоснованность задержания, т.е. на законность его основания и мотива. Если же это так, то подобное процессуально незаконное задержание обеспечивает установление причастности лица к совершению преступления и направлено на реализацию интересов правосудия. Таким образом, несоставление протокола о задержании, тем более, нарушение, допущенное при составлении протокола, согласно ст. 381 УПК РФ не создают угрозы принятия незаконного решения по делу, т.е. не являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Соответственно, если руководствоваться положениями ч. 2 ст. 14 УК РФ, данное деяние в силу своей несущественности (другими словами – малозначительности) не представляет общественной опасности. Следовательно, системе общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания – объекту ч. 1 ст. 301 УК РФ – существенный вред не причиняется и не создается угроза причинения такого вреда.

Вместе с тем, достигая своей цели, уголовно-процессуальное задержание, если протокол не составлялся либо был неверно оформлен, может причинять вред законным интересам задержанного. В этом случае, когда вред существенный, деяние должно квалифицироваться как должностное преступление, поскольку субъект, используя свои должностные полномочия, причиняет вред только интересам личности, но не интересам правосудия[61].

О несущественности вреда, причиняемого в результате несоблюдения уголовно-процессуальных условий задержания и его процессуального оформления, свидетельствует чрезмерная распространенность данных нарушений. Последняя наглядно показывает явное несоответствие второго и третьего способов совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, принципу криминализации – относительной распространенности деяния.

Заведомо незаконное задержание, безусловно, возможно и повторяемо – это удовлетворяет одну сторону данного принципа. Другая его сторона заключается в том, что «объявление уголовно наказуемыми чрезмерно распространенных деяний вредно именно с точки зрения достижения тех целей, которые стоят как основные перед уголовным законом. Поэтому чрезмерная распространенность деяния, даже если оно представляет общественную опасность, есть аргумент не за, а против его криминализации»[62].

Результаты проведенного опроса сотрудников правоохранительных органов свидетельствуют, что, исходя из современного понимания заведомо незаконного задержания, 19,1 % всех задержаний фактически являются заведомо незаконными. Достоверность ответов на данный вопрос обусловлена выше приведенными результатами исследования уголовных дел на предмет соблюдения процессуального оформления задержания.

Чрезмерная распространенность заведомо незаконного задержания, совершаемого путем несоблюдения уголовно-процессуальных условий задержания и процессуального оформления, определяется следующими обстоятельствами. Анализ материалов проверок законности уголовно-процессуального задержания, проводимых органами прокуратуры, позволил обнаружить два взаимоисключающих требования, которые предъявляются к деятельности органов предварительного расследования. Органы прокуратуры, руководствуясь уголовно-процессуальным законом, требуют соблюдать законность задержания и в то же время – избегать необоснованного возбуждения уголовных дел. Это вполне справедливые, законные требования, поскольку следственный отдел городского РУВД, по данным прокуратуры г. Красноярска, в год прекращает в среднем каждое пятое дело, из которых каждое третье – по пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), т.е. за отсутствием факта либо состава преступления. На расследование подобных уголовных дел следственный отдел затрачивает приблизительно месяц рабочего времени в год.

Вместе с тем очевидно, что требования, предъявляемые органами прокуратуры, объективно невыполнимы. Для выхода из этой ситуации реально возможны два варианта:

-     задерживать незаконно, не соблюдая процессуальных условий и не составляя протокола, а потом возбуждать уголовное дело либо отказывать в возбуждении;

-     возбуждать уголовное дело, задерживать, т.е. стараться максимально соблюсти процессуальные требования, но при выявлении оснований к прекращению дела – прекращать его.

Как видим, и в том, и в другом варианте одновременное выполнение всех требований невозможно.

При первом варианте следователь совершает заведомо незаконное задержание (согласно доктринальному толкованию – 2-й и 3-й способы), но, как правило, органы прокуратуры по данному факту отказывают в возбуждении уголовного дела. Задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии законного основания – единственный вид нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, по факту которого возбуждается уголовное дело органами прокуратуры. Органы прокуратуры, обладая правом официального толкования уголовного закона, указывают, что нарушение уголовно-процессуальных условий задержания или нарушение его процессуального оформления не является общественно опасным нарушением уголовно-процессуального закона.

Во втором варианте следователя наказывают в дисциплинарном порядке за незаконное возбуждение уголовного дела, «бумаготворчество» и т.д.

По данным нашего исследования, 88,6 % респондентов выбирают первый вариант, объясняя свой выбор желанием избежать конфликтов с непосредственным начальником, идти по пути наименьшего сопротивления и т.д. Необходимо отметить, что до последнего времени сам уголовно-процессуальный закон подталкивал следователя или орган дознания к тому, чтобы протокол задержания составлялся только к моменту установления причастности лица к преступлению[63], поскольку задержанный, пока не составлен протокол задержания, является лишь свидетелем или даже очевидцем (при невозбужденном уголовном деле), соответственно, не имел права на защиту и т.п.

По данному поводу И.Л. Петрухин говорит, что нельзя ставить в вину следователю «излишнее» возбуждение уголовных дел, а затем их прекращение. Если возбуждение дела было обоснованным (имелись признаки преступления), а в ходе расследования удалось установить основания для его прекращения, то никакой вины следователя в этом нет[64].

Таким образом, если уголовно-процессуальные условия задержания в силу несовершенства процессуального закона являются невыполнимыми, нарушение процессуального оформления задержания не влияет на его обоснованность и не препятствует достижению его цели, чрезмерная распространенность данных уголовно-процессуальных нарушений противоречит принципу криминализации, а официальное толкование, осуществляемое органами прокуратуры, не признает такие уголовно-процессуальные нарушения способом совершения заведомо незаконного задержания, то общественная опасность рассмотренных способов заведомо незаконного задержания вызывает сомнение.

Если обратиться к истории развития уголовной ответственности за незаконное уголовно-процессуальное лишение свободы, мы найдем доказательства верности наших сомнений на уровне законодательства. На рубеже XIX-XX вв. законодатель отказался от уголовного преследования за нарушение установленного порядка ареста (задержания), оставляя уголовную ответственность только за арест (задержание) без основания. Собственно, и до этого нарушение установленного порядка ареста (задержания) считалось лишь уголовным проступком, а не преступлением.

Настало время обратить внимание на то, чтобы исключить лиц, осуществляющих предварительное расследование, из числа потенциальных преступников. Следователь, задерживая преступника, не должен становиться сам преступником лишь из-за несовершенства уголовно-процессуального законодательства и неверного, формального толкования уголовного закона.

Некоторые авторы выделяют четвертый способ совершения заведомо незаконного задержания – задержание сверх установленного срока[65].

Статьи 49, 50 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-Ф3 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» определяют основания и порядок освобождения лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления.

Основаниями освобождения являются:

-     неподтверждение подозрения в совершении преступления;

-     отсутствие необходимости применения к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу;

-     истечение определенного законом срока задержания.

Установив отсутствие оснований для дальнейшего задержания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор обязаны немедленно освободить задержанного, вынося соответствующее постановление.

Если постановление прокурора, следователя или лица, производящего дознание, об освобождении задержанного в место содержания задержанных не поступило своевременно, начальник места содержания задержанных освобождает это лицо, составляя соответствующий протокол, и направляет уведомление прокурору, следователю или лицу, производящему дознание.

Из вышеописанных правовых норм мы видим, что незаконное задержание может быть совершено путем отказа от немедленного освобождения лица, подозреваемого в совершении преступления, при установлении оснований его освобождения. Но нельзя согласиться с тем, что подобное незаконное задержание посягает на объект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Во-первых, цель уголовно-процессуального задержания в данном случае реализована, причастность либо непричастность лица к совершению противоправного деяния установлена. Во-вторых, подобная незаконность задержания никоим образом не влияет на вынесение по делу законного и обоснованного решения. В этом случае (при условии причинения существенного вреда) будет иметь место преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Такой вывод обусловлен тем, что объектом главы «Преступления против правосудия» должны быть только те общественные отношения, которые непосредственно направлены на достижение цели правосудия[66].

Вместе с тем в случае содержания под стражей свыше предусмотренного срока лицом, наделенным правом заключения под стражу в качестве меры пресечения, безусловно, будет иметь место заведомо незаконное заключение под стражу. Поскольку задержание по подозрению в совершении преступления действительно только в течение 48 часов, далее должно следовать либо освобождение, либо арест.

Важное значение для установления объективной стороны имеет определение момента окончания преступления – заведомо незаконного задержания. На практике в этой области возникают трудности вследствие того, что четкий порядок исчисления сроков задержания лиц по подозрению в совершении преступления процессуальными нормами прямо не регламентирован[67].

Выборочное изучение 500 уголовных дел, по которым применялось задержание, показало, что почти в 100 % случаев срок задержания исчислялся с момента составления протокола задержания[68]. Из опрошенных 200 следователей и оперативных работников 83 % считают, что срок задержания должен исчисляться с момента составления протокола, именно так они и поступают на практике[69]. По данному поводу В.П. Божьев и А.И. Жараускас указывают, что при наличии «конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок необходимо исчислять с самого начального момента – фактического задержания»[70]. Следует полностью согласиться с данной точкой зрения.

Проведенное собственное исследование уголовных дел также показало, что практически в 100 % случаев срок задержания подозреваемого исчислялся либо с момента составления протокола, либо 15-20 минутами раньше. Второй вариант формально правильный, т.е. задержание предшествует составлению протокола, но сам промежуток времени между задержанием и составлением протокола явно неправдоподобен. По нашим данным, 41,5 % опрошенных срок задержания исчисляют с момента составления протокола задержания, который 29,1 % респондентов составляют непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС.

Очевидно, что факт задержания лица по подозрению в совершении преступления большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС и, как следствие, срок задержания исчисляют с момента составления протокола.

В такой «методике» исчисления срока задержания прослеживается явное непонимание природы самого следственного действия – задержания. Во-первых, в уголовном процессе существует единственный способ лишения человека свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления – это задержание в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Никто и никогда, будучи заподозренным в совершении преступления, не может быть задержан в каком-либо другом порядке. Во-вторых, задерживающий должен установить уголовно-процессуальное основание и мотив задержания до фактического ограничения человека свободы, в противном случае задержание будет незаконным. В-третьих, задержавший обязан составить протокол об уже осуществленном задержании, у него нет права на выбор: составлять или не составлять протокол. В-четвертых, уголовно-процессуальное принуждение имеет место с момента ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. В-пятых, именно в момент задержания, а не в момент его процессуального оформления нарушается право человека на свободу, предусмотренное ст. 22 Конституции Российской Федерации.

Из вышесказанного следует однозначный вывод, что задержание лица по подозрению в совершении преступления имеет место с момента фактического ограничения заподозренного человека в свободе и именно с данного момента должен был исчисляться срок задержания, предусмотренного ст. 122 УПК РСФСР.

Верность нашего вывода ранее подкреплялась решением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гр. В.И. Маслова». Необходимость данного решения возникла по причине злоупотребления, допущенного в ходе производства задержания лица по подозрению в совершении преступления. Следователь отказал в предоставлении услуг защитника лицу, задержанному по подозрению в совершении преступления, ссылаясь на требования ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, в которой говорилось, что «защитник допускается к участию в деле… в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления… с момента объявления ему протокола задержания…». В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации прямо указывается, что задержание человека по подозрению в совершении преступления не должно быть связано с формальным составлением протокола о задержании, а достаточно фактического ограничения свободы для приобретения лицом статуса задержанного по подозрению в совершении преступления – процессуального статуса «подозреваемый»[71].

Является очевидным, что исчисление срока задержания лица по подозрению в совершении преступления течет с момента фактического задержания, а не его процессуального оформления.

В настоящее время наше утверждение, о моменте начала исчисления сроков уголовно-процессуального задержания, соответственно о моменте начала уголовно-процессуального задержания, прямо закреплено в чч. 11, 15 ст. 5 УПК РФ.

В соответствии с вышеизложенным заведомо незаконное задержание должно считаться оконченным именно в момент фактического задержания. Ряд ученых-юристов настаивают на этом. П.С. Елизаров, например, предлагает заведомо незаконное задержание «считать оконченным с момента... фактического задержания», но не поясняет его сущности[72]. И.С. Власов и И.М. Тяжкова считают, что «лишение свободы передвижения может заключаться просто в задержании человека на некоторое время в месте его пребывания» и относят окончание преступления к моменту простого лишения человека свободы передвижения[73]. Ю.И. Кулешов в целом соглашается с общим мнением, но уточняет, что в некоторых случаях оконченным заведомо незаконное задержание будет считаться «с момента доставления лица в орган дознания или к следователю либо после вынесения заведомо незаконного постановления о задержании»[74].

С первой частью его утверждения необходимо согласиться. Практике известны факты, когда подозреваемого в совершении преступления задерживает лицо, не обладающее правом производства задержания – процессуального действия. В этом случае вопрос об уголовно-процессуальном задержании будет решать уполномоченный на то субъект уже после доставления задержанного в ОВД. (Заметим, что подобное задержание, по существу, и не будет задержанием лица по подозрению в совершении преступления в том смысле, в котором употребляет его Уголовно-процессуальный кодекс.)

Вторая часть утверждения Ю.И. Кулешова вызывает сомнения. Названные им незаконные действия не связаны с непосредственным выполнением действий, направленных на причинение общественно опасного вреда, – фактического ограничения лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения, что выступает безусловным признаком стадии приготовления. Заведомо незаконное задержание, как мы уже установили, считается оконченным только с момента фактического ограничения свободы передвижения лица по подозрению в совершении преступления. Факт вынесения заведомо незаконного постановления о задержании лица нужно расценивать как приготовление к преступлению небольшой тяжести, что само по себе не является преступлением.

Часть 3 ст. 301 УК РФ по конструкции предусматривает материальный квалифицированный состав заведомо незаконного задержания – заведомо незаконное задержание, повлекшее тяжкие последствия.

Вопрос о последствиях заведомо незаконного задержания мало разработан в теории уголовного права. Это вполне объяснимо, поскольку формальная конструкция состава ч. 1 ст. 301 УК РФ освобождает исследователей от необходимости рассуждать об этой проблеме. Вместе с тем «нет и не может быть преступлений, которые не влекли бы за собой определенных отрицательных изменений, сдвигов в социальной действительности»[75]. Каждое преступление, независимо от конструкции его состава, влечет общественно опасные последствия. Этой точки зрения придерживаются достаточно широкий круг ученых[76].

Например, А.Н. Трайнин исходил из того, что объектом любого преступления являются общественные отношения. Преступник, посягая на объект, всегда наносит в той или иной форме и мере ущерб объекту. Посягательство, не несущее с собой ущерба, перестает быть самим собой: оно уже не «посягает». Единственное, от чего уголовный закон охраняет и может охранять объект, – это от ущерба. Отсюда фактически неизбежен и логически обоснован другой вывод: ущерб, причиненный объекту посягательства, и является последствием – необходимым элементом каждого преступления[77].

А.И. Марцев, размышляя о возможном виде умысла в преступлении с формальным составом, утверждает, что лицо, совершающее подобное преступление, может желать наступления последствия своего деяния, или сознательно допускать его, либо относиться к нему безразлично[78]. Тем самым он однозначно дает понять, что последствие как неотъемлемый признак существует и в преступлениях с формальным составом. Наличие последствия как признака состава «в этих случаях настолько бесспорно и очевидно, что не нуждается в особом исследовании и установлении»[79]. Подобно тому, как суд не во всех случаях особо выявляет наличие объекта посягательства, так нет необходимости по каждому делу устанавливать наличие конкретного последствия.

Особенность так называемых материальных составов заключатся в том, что, конкретизируя последствия в некоторых составах, закон тем самым лишь по этим преступлениям делает необходимым особое процессуальное установление предусмотренного законом конкретного последствия[80]. То обстоятельство, что диспозиция не содержит никаких признаков вредного последствия, не свидетельствует о его отсутствии, как не свидетельствует об отсутствии объекта преступления тот факт, что объект не упоминается в нормах Особенной части Уголовного кодекса[81].

По мнению Т.В. Церетели, одной из причин конструирования законодателем формального состава является то, что последствия неизбежно наступают вместе с совершением действия и потому отделить их друг от друга фактически невозможно[82]. Именно по этой причине состав ч. 1 ст. 301 УК РФ сконструирован как формальный. Невозможно отделить действие (заведомо незаконное задержание) от последствия, которое наступает вместе с совершением незаконного задержания, – причинение вреда интересам правосудия и личности. Например, заведомо незаконным задержанием организуется незаконное уголовное преследование лица; лицо незаконно привлекается в качестве подозреваемого, что создает угрозу принятия по делу незаконного, необоснованного решения. Кроме того, лицо незаконно лишается свободы передвижения и т.д.

Если придерживаться того, что преступление – заведомо незаконное задержание – не имеет последствий, то невозможна будет квалификация заведомо незаконного задержания по ч. 3 ст. 301 УК РФ, где сформулирован материальный состав и в качестве квалифицирующего признака предусмотрены тяжкие последствия.

В каждом случае заведомо незаконного задержания необходимо производить оценку его общественно опасных последствий, поскольку степень тяжести последствий заведомо незаконного задержания оказывает существенное влияние на его квалификацию.

При квалификации возможны два варианта. Первый вариант, когда последствия заведомо незаконного задержания не являются тяжкими. Например, Свердловский областной суд обоснованно признал наличие оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК Росси), в действиях оперуполномоченного уголовного розыска Ф., который заведомо незаконно задержал на три часа гражданку А., подозревая ее в совершении кражи[83].

Второй вариант: последствия заведомо незаконного задержания являются тяжкими. Например, оперативным уполномоченным уголовного розыска Ч. по подозрению в совершении кражи из сельского магазина заведомо незаконно была задержана продавец этого магазина З. По истечении двух суток З. была освобождена по требованию районного прокурора. В результате заведомо незаконного задержания З. получила сильнейшую психическую травму и, придя домой, предприняла попытку самоубийства. По селу распространился слух, что З. – воровка. Дочь, стесняясь слухов о матери, отказалась ходить в школу. Все это побудило З. поменять место жительства. Предварительным расследованием только спустя месяц был установлен истинный преступник[84]. В данном случае законное и обоснованное решение по делу было принято только благодаря вмешательству прокурора. Предварительным расследованием отрабатывались заведомо ложные следственные версии, что неоправданно усложнило и затянуло расследование. Продавец З. пыталась совершить акт самоубийства, вынужденно сменила место жительства. Подобные последствия, безусловно, являются тяжкими и образуют квалифицированный состав заведомо незаконного задержания, предусмотренный ч. 3 ст. 301 УК РФ.

Возникает закономерный вопрос: какие последствия заведомо незаконного задержания считать тяжкими?

В теории уголовного права «тяжкие последствия» традиционно считаются оценочным признаком, который следует определять в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела[85]. По мнению В.Н. Кудрявцева, оценочные признаки относятся к переменным признакам состава преступления, «их содержание может изменяться на протяжении действия данного уголовного закона»[86]. В оценочных признаках обнаруживается стремление законодателя отразить в диспозициях норм существенные, но неуловимые посредством иных понятий признаки преступления, закрепить в них как можно больший спектр оттенков порой изменяющейся опасности конкретных посягательств[87].

Вместе с тем исходные позиции для оценки степени тяжести последствий содержатся и в уголовном законе. В.Н. Кудрявцев выделяет следующие из них.

Во-первых, в ряде статей УК РФ частично раскрывается понятие тяжких последствий, например, путем признания конкретных последствий (смерть человека – ст. 293, причинение ему тяжкого, средней тяжести вреда здоровью – ст.ст. 333, 334) разновидностью тяжких.

Во-вторых, степень тяжести последствий заведомо незаконного задержания в известной мере можно уяснить с помощью сравнения санкций, установленных за совершение различных преступлений. Так, ч. 3 ст. 301 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех до восьми лет. Из сравнения этой санкции с санкциями, например, статей о преступлениях против личности можно сделать вывод, что тяжким последствием в ч. 3 ст. 301 УК РФ является доведение до самоубийства (ст. 110 УК РФ, максимальная санкция – лишение свободы до пяти лет), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК РФ, максимальная санкция – лишение свободы до восьми лет). «Разумеется, – отмечает В.Н. Кудрявцев, – подобные выводы могут носить лишь приблизительный характер»[88].

Некоторые (самые общие) правила оценки степени тяжести последствий даются уголовно-правовой теорией. Н.Ф. Кузнецова указывает два момента: 1) тяжесть последствий зависит исключительно от характера и степени вредных изменений в объекте. Другие элементы состава непосредственно не влияют на эту оценку; 2) единицы измерения ущерба должны быть общими как для простого, так и для квалифицированного (причинение тяжкого вреда) состава преступления[89].

В целях обеспечения единого понимания оценочного понятия «тяжкие последствия» Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» к тяжким последствиям предложил относить: длительные остановки работы транспорта или производственного процесса, дезорганизацию работы учреждений, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку[90]. Считаем, будет вполне обоснованным отнести предложенные последствия к тяжким последствиям и заведомо незаконного задержания.

Важным моментом при квалификации по ч. 3 ст. 301 УК РФ является установление причинной связи заведомо незаконного задержания и наступивших тяжких последствий. Причем тяжкие последствия должны быть следствием именно заведомо незаконного задержания.

В примере, приведенном выше, заведомо незаконное задержание предшествует наступлению тяжких последствий по времени, именно заведомо незаконное задержание выступает главным, решающим условием, закономерно влекущим тяжкие последствия. Другими словами, налицо причинная связь между заведомо незаконным задержанием и наступившими тяжкими последствиями, которая отвечает необходимым критериям.

Вместе с тем бывают менее однозначные ситуации. Рассмотрим следующий пример. В ходе предварительного следствия следователь Т. заведомо незаконно задержал Ш. по подозрению в совершении преступления на три часа. Затем следователь допросил Ш. в качестве подозреваемого и, отобрав у него подписку о невыезде, отпустил домой. Через три дня Ш. в своей квартире из охотничьего ружья убил свою двенадцатилетнюю дочь и покончил с собой. Трагедия вызвала большой общественный резонанс, в отношении следователя Т. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ)[91].

В ходе предварительного следствия были установлены четыре фактора, которые могли стать причиной рокового поступка Ш.: во-первых, по месту работы у Ш. были выявлены факты недостачи товара на значительную сумму; во-вторых, администрация базы, где работал Ш., приняла решение о его увольнении; в-третьих, над Ш. нависла угроза привлечения его к уголовной ответственности; в-четвертых, Ш. несправедливо подвергся заведомо незаконному задержанию. Учитывая данные обстоятельства, следственная группа пришла к следующему выводу: несмотря на то, что Ш. застрелился вскоре после заведомо незаконного задержания, нет оснований утверждать, что именно факт заведомо незаконного задержания стал главной, решающей причиной тяжких последствий.

Следственная группа приняла, на наш взгляд, обоснованное, справедливое решение. Для вменения в вину Т. наступления тяжких последствий было бы необходимым признать верной теорию причинности «conditio sine gua non», которая считает равноценными все предшествующие условия, рассматривая каждое из них как причину наступившего последствия. Данная теория причинности является достаточно необъективной и подвергается справедливой критике в юридической литературе[92].

Таким образом, мы установили, что задержание человека без основания, предусмотренного уголовно-процессуальным законом, – это единственный способ заведомо незаконного задержания, который причиняет общественно опасный вред общественному отношению по поводу уголовно-процессуального задержания. Иные способы заведомо незаконного задержания, выделяемые в юридической литературе, в большей степени причиняют вред не интересам правоохранительных органов и правосудию в целом, а интересам государственной власти вообще и интересам личности, посягая таким образом на объекты преступлений, которые предусмотрены УК РФ в главе 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления».

Заведомо незаконное задержание является оконченным в момент фактического ограничения лица свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления.

При квалификации заведомо незаконного задержания необходимо давать оценку наступившим общественно опасным последствиям, устанавливать степень их тяжести. Заведомо незаконное задержание в отдельных случаях может повлечь смерть задержанного либо причинить тяжкий вред здоровью, т.е. может причинить тяжкие последствия, что образует уже квалифицированный состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 301 УК РФ.

4. Субъект заведомо незаконного задержания

В уголовно-правовой литературе справедливо утверждается, что субъект заведомо незаконного задержания специальный. Авторы, выделяя его характерные признаки (это должностное лицо, обладающее правом задерживать человека по подозрению в совершении преступления), указывают, что субъектами состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, являются: орган дознания, следователь, прокурор[93].

На первый взгляд, такая характеристика субъекта заведомо незаконного задержания вполне достаточна[94]. Тем не менее есть вопросы, на которые она не дает ответа:

-     почему субъект заведомо незаконного задержания только специальный (орган дознания, следователь, прокурор), а не общий? Ведь, в принципе, любой другой человек тоже имеет право задерживать лицо по подозрению в совершении преступления;

-     как следует толковать термин «орган дознания»?

Как видно, признаки субъекта заведомо незаконного задержания нуждаются в уточнении и более полном толковании.

Во-первых, необходимо отметить, что субъект заведомо незаконного задержания должен обладать признаками общего субъекта, которые определены ст.ст. 19-23 Общей части УК РФ и никогда дополнительно не оговариваются в диспозициях статей Особенной части. Субъект заведомо незаконного задержания – это, прежде всего, вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.

Во-вторых, субъект заведомо незаконного задержания, являясь специальным, должен обладать хотя бы одним дополнительным признаком, который, как правило, предусмотрен в норме Особенной части уголовного закона или прямо вытекает из нее[95].

Диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ не содержит описания признаков специального субъекта заведомо незаконного задержания. Из анализа главы 31 УК РФ следует, что субъект преступлений против правосудия может быть как общим, так и специальным. Например, субъект преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ («Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний»), – специальный, и ему необходимо обладать, кроме признаков общего субъекта, конкретным дополнительным – статусом свидетеля или потерпевшего. Данный признак прямо указан в законе. А, например, субъект преступления, предусмотренного ст. 297 УК РФ («Неуважение к суду»), – общий. Это видно из смысла данной правовой нормы.

Признаки какого субъекта подразумеваются в ч. 1 ст. 301 УК: только общего или специального?

Доказательством того, что субъект заведомо незаконного задержания – специальный, является наличие, минимум, одного дополнительного признака[96]. В юридической литературе, как мы уже отметили, выделяется такой признак – право задерживать человека по подозрению в совершении преступления. Аналогичный признак был назван еще в 1939 г. Верховным Судом СССР. В определении по делу П. суд указал, что статья о незаконном задержании может быть применена только к представителю власти, незаконно использовавшему право задержания, а не к лицу, которому такое право вообще не предоставлено[97].

Но общий субъект согласно ст. 38 УК РФ и ч. 32 ст. 11 Закона «О милиции» также обладает правом задержания человека по подозрению в совершении преступления. Имеются конкретные основания такого задержания, например, в случаях, когда лицо застигнуто непосредственно при совершении преступления или сразу после его совершения[98], либо когда о содействии в задержании конкретного подозреваемого просят представители правоохранительных органов[99].

На первый взгляд, можно сделать вывод о том, что субъект заведомо незаконного задержания – общий, поскольку право задержания человека по подозрению в совершении преступления присуще каждому, т.е. не является исключительным признаком узкого круга лиц. Но это будет преждевременный вывод.

Процесс установления признака, характерного для специального субъекта, требует анализа других элементов состава преступления – объекта и объективной стороны заведомо незаконного задержания[100].

Признак специального субъекта должен быть детерминирован, прежде всего, качествами объекта преступления[101]. Так называемое уголовно-правовое задержание лица по подозрению в совершении преступления (осуществляемое простыми гражданами) не является предметом общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания. Специальный субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, должен иметь право на задержание, которое обладает признаками, раскрытыми в первом параграфе, т. е. должен иметь право задерживать лицо в уголовно-процессуальном порядке. Отсутствие соответствующих признаков свидетельствует о том, что задержание не обладает уголовно-процессуальной силой, не влечет уголовно-процессуальных последствий, а соответственно, не образует объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, и, таким образом, не способно причинять вред объекту данного состава преступления – общественным отношениям по поводу уголовно-процессуального задержания.

Именно такой признак, как право на задержание человека в уголовно-процессуальном порядке, детерминирован качествами объекта состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Следовательно, специальный субъект заведомо незаконного задержания должен обладать исключительно данным признаком.

Выделяемый большинством авторов признак «должностное лицо» употребляется как общий, родовой признак, объединяющий орган дознания, следователя и прокурора, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания. Однако не каждое должностное лицо обладает правом подобного задержания. Упоминание о «должностном лице» при формулировке субъекта заведомо незаконного задержания необходимо признать важным, но дополнительным признаком. Следует также отметить, что «орган дознания», «следователь» и «прокурор» являются не прямыми признаками субъекта заведомо незаконного задержания, это сопутствующие признаки субъекта, выявленные по наличию у них права на уголовно-процессуальное задержание.

По основанию – наличие права уголовно-процессуального задержания – можно выделить достаточно узкий круг субъектов преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. К сожалению, перечень лиц, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания, закон четко не определяет. Из содержания ст.ст. 39, 92 УПК РФ можно установить, что таким правом обладают:

-     следователь;

-     начальник следственного отдела;

-     прокурор;

-     орган дознания.

Из приведенного перечня видно, что каждый – следователь, начальник следственного отдела и прокурор – представляет собой конкретное физическое лицо, поэтому безошибочно воспринимается в качестве субъекта данного преступления.

Перечень тех, кто относится к органу дознания, приводится в ст. 40 УПК РФ. Очевидно, что конкретное физическое лицо, представляющее собой орган дознания, является субъектом заведомо незаконного задержания. «Коллективные» органы дознания, требуют более детального рассмотрения, поскольку каждый орган образует сложную структуру функционально специализированных подразделений. Каждый ли сотрудник такого органа имеет право уголовно-процессуального задержания? УПК РФ по существу поставленного вопроса не дает указаний на какие-либо ограничения.

Получить ответ на поставленный вопрос лучше всего на примере конкретного органа дознания – органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно ст.ст. 7, 8, 9 Закона «О милиции» криминальная милиция, милиция общественной безопасности являются органом дознания. Поставленные перед ними задачи имеют несущественные отличия, которые полностью устраняются возложением на них единой задачи – оказывать содействие друг другу. Статьями 10, 11 для всей милиции определены единые обязанности и права: возбуждать уголовные дела, производить дознание, осуществлять неотложные следственные действия (обязанности); производить в предусмотренных законом случаях и порядке уголовно-процессуальные действия, задерживать в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления (права).

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что правом уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления наделен каждый сотрудник милиции. Однако, по данным опроса, 66,9 % респондентов полагают, что право уголовно-процессуального задержания преступника принадлежит только следователю, дознавателю и т.п. должностным лицам.

Подобной ситуации есть объяснение в ст. 18 Закона «О милиции», где говорится, что «сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными настоящим Законом, в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью». Фактически это представляет собой своеобразное разделение труда.

В то же время в ст. 18 Закона «О милиции» содержатся важные уточнения. В ч. 2 отмечается, что «сотрудник милиции на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан… в случае обращения к нему граждан с заявлениями о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения сотрудником милиции таких событий принять меры к… предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении». «Для выполнения служебных обязанностей, установленных ч. 2 настоящей статьи, сотрудник милиции может использовать права милиции, предусмотренные настоящим Законом» (ч. 3 ст. 18).

Отсюда закономерен вывод о том, что каждый сотрудник милиции имеет право уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, определенном ст.ст. 91, 92 УПК РФ. И пока самим законодателем не будет внесена ясность, следует придерживаться принципа допустимости всех действий милиции, которые очевидно вытекают из содержания соответствующего правомочия[102].

Необходимо сделать акцент на том, что каждый сотрудник милиции наделен правом именно уголовно-процессуального задержания, а не правом так называемого уголовно-правового задержания, которым обладает каждый человек. Во-первых, сотрудник милиции, находясь на службе, всегда действует как должностное лицо, а не как обычный гражданин. Во-вторых, сотрудник милиции в любом случае, является представителем интересов органа дознания. В-третьих, для органа дознания нормами УПК РФ – ст.ст. 91, 92 – предусмотрен единственный допустимый порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из этого следует, что производство сотрудником милиции задержания лица по подозрению в совершении преступления урегулировано исключительно нормами УПК РФ. Соответственно, любое задержание лица по подозрению в совершении преступления, производимое сотрудником милиции, является уголовно-процессуальным.

Утверждению, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, может быть противопоставлен аргумент, что осуществление уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления невозможно без наличия у сотрудника милиции высшего либо среднего юридического образования. Предположим, что сержантский состав милиции, да и вообще любое другое лицо, не имеющее такого образования, не может самостоятельно принять юридически грамотное решение на осуществление уголовно-процессуального задержания. Однако изучение практики опровергает это. Так, 63,2 % опрошенных респондентов пояснили, что лично сталкивались со следователями и лицами, осуществляющими дознание по уголовному делу, из числа сержантского состава.

Согласно исследованию уголовных дел задержание осуществлялось в 56,8 % случаев следователем, в 30,3 % – оперативным уполномоченным уголовного розыска, в 7,9 % – милиционерами ППС, в 2,4 % – оперативным уполномоченным ОБЭП, в 2,6 % – участковыми уполномоченными, но протокол задержания составлял следователь (97,5 % случаев). Осуществляли фактическое задержание подозреваемых в совершении преступления 69,1 % опрошенных сотрудников правоохранительных органов, но протокол задержания, по тем или иным причинам, составлял, как правило, следователь. При этом, юридическое образование имели только 62,9 % из опрошенных, следователей, 40,2 % – оперативных уполномоченных уголовного розыска, 36,8 % – оперативных уполномоченных ОБЭП, 32,3 % – участковых уполномоченных.

Результаты исследований, приведенные выше, указывают на то, что любой сотрудник органа дознания, независимо от уровня его юридического образования, способен достаточно адекватно реагировать на ситуацию, связанную с задержанием человека, подозреваемого в совершении преступления.

Кроме того, наш вывод, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, а соответственно, является субъектом заведомо незаконного задержания, основывается на исследованиях, проводившихся ранее. Например, И.М. Гуткин не отрицает наличия права процессуального задержания по подозрению в совершении преступления у дежурного по ОВД и даже ссылается на существующую практику[103]. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов утверждают, что милиция – орган дознания, значит, все ее оперативные работники и руководители имеют право уголовно-процессуального задержания, кроме постовых милиционеров и патрульных нарядов[104]. Б.В. Здравомыслов отмечает, что правом уголовно-процессуального задержания пользуется любой сотрудник милиции, исполняющий обязанности по охране общественного порядка[105]. С.И. Тихенко однозначно указывает, что субъектом заведомо незаконного задержания будет лицо, являющееся органом дознания[106].

Утверждения, подобные тому, что уголовно-процессуальное задержание – это «привилегия» и принадлежит она узкому кругу должностных лиц органа дознания, беспочвенны и могут стать причиной искусственного создания ситуаций, связанных с якобы «произволом» правоохранительных органов и «нарушением» прав человека.

Что касается других «коллективных» органов дознания, то, на наш взгляд, решение вопроса здесь должно быть аналогичным. Каждый сотрудник органа дознания обладает правом уголовно-процессуального задержания, т.е. задержания человека по подозрению в совершении преступления, как это определяют ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Данное право предоставлено УПК РФ – законом федерального уровня, и любое умаление этого права будет незаконным.

Некоторые авторы утверждают, что ответственность за незаконное задержание сотрудником органа дознания несет и его начальник[107]. Они исходят из того, что в соответствии со ст. 91 УПК РФ, право задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, предоставлено органу дознания, следовательно, за обоснованность задержания несет ответственность и начальник органа дознания, который в каждом конкретном случае обязан проверить материалы задержания[108]. Таким образом, при умысле на незаконное задержание начальник органа дознания, если даже задержание производилось не лично им, может быть субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ[109].

Здесь необходимо сделать некоторые уточнения. Начальник вступает в отношения по поводу уголовно-процессуального задержания уже после совершения преступления его подчиненным. Не принимая мер к освобождению незаконно задержанного лица, он совершает должностное преступление, но не заведомо незаконное задержание. Только в том случае, если заведомо незаконное задержание совершается с согласия или по указанию начальника органа дознания, можно говорить о совершении последним заведомо незаконного задержания – преступления против правосудия. При этом начальник органа дознания должен нести уголовную ответственность как подстрекатель либо организатор преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Таким образом, характеризуя признаки субъекта заведомо незаконного задержания, можно сделать следующие выводы:

-     субъект данного преступления – специальный;

-     специальный субъект при этом обладает единственным и достаточным дополнительным признаком: правом уголовно-процессуального задержания человека по подозрению в совершении преступления;

-     таким правом обладают конкретные должностные лица, перечень которых определяется согласно положениям ст.ст. 39, 91 УПК РФ;

-     каждый сотрудник органа дознания, наделенный правом производства следственных действий в соответствии с занимаемой должностью либо особыми обстоятельствами, также является субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.

5. Субъективная сторона
заведомо незаконного задержания

В диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нет описания признаков субъективной стороны данного преступления: формы вины, мотивов, цели. Из анализа диспозиции названной статьи можно сделать вывод, что обязательный и единственный признак субъективной стороны – вина. Мотив и цель, являясь факультативными признаками состава преступления, не указаны в диспозиции, а это означает, что они в субъективную сторону состава заведомо незаконного задержания не входят.

Необходимо сразу отметить, что законодатель в ч. 1 ст. 301 УК РФ подразумевает только умышленную форму вины. Тому есть ряд доказательств. Во-первых, доказательство умышленной формы вины – в диспозиции статьи указывается на заведомость действий и их незаконный характер. Закономерная связь данных признаков и умышленной формы вины выявлена в результате научных исследований[110]. Во-вторых, мы имеем еще одно доказательство только умышленной формы вины: в диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нет прямого указания на неосторожную форму вины. Подобное утверждение стало возможным благодаря норме, предусмотренной ч. 2 ст. 24 УК РФ, где законодатель впервые оговаривает, что деяния, совершенные по неосторожности, признаются преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части УК РФ.

Форма психического отношения субъекта к преступлению, описанная в ст. 25 УК РФ, дает некоторым авторам основание полагать, что законодатель предусмотрел содержание косвенного умысла только для преступления с материальным составом, где общественно опасные последствия являются обязательным признаком. В связи с чем формальный состав преступления связывают только с прямым видом умысла, перенося волевое отношение субъекта с общественно опасных последствий на само деяние, и поясняют, что подобное невозможно при косвенном умысле[111]. При этом, несмотря на то, что данная точка зрения является традиционной в теории уголовного права, нарушается требование нормы, предусмотренной ст. 25 УК, которая обязывает выяснять отношение субъекта к последствиям – таково обязательное условие достоверности психического отношения.

В связи с этим нельзя не отметить, что существует иное мнение о форме и содержании умысла в формальных составах. Формальная конструкция состава преступления не отменяет наступление общественно опасных последствий, соответственно, не исключает и возможности психического отношения субъекта к последствиям своего деяния. Следовательно, формулировка умысла, даваемая в ч. 2 ст. 25 УК РФ, в полной мере охватывает психическое отношение как при материальном составе преступления, так и при формальном, – утверждает А.И. Марцев[112]. В свое время еще Б.С. Утевский считал, что в преступлениях с формальным составом у виновного хотя и отсутствует предвидение последствий в конкретной форме, но он явно осознает, что его действие причиняет вредные последствия[113]. Вместе с тем это противоречит общепризнанному традиционному положению о том, что формальный состав преступления не имеет последствий.

Определить истинность какой-либо точки зрения достаточно трудно, поскольку для этого требуется проведение отдельного серьезного исследования, которое выходит за рамки нашей работы. Считаем, в сложившейся ситуации будет верным придерживаться общепринятого, традиционного положения. При совершении преступления с формальным составом (ч. 1 ст. 301 УК РФ) имеет место психическое отношение к деянию только в виде прямого умысла.

Интеллектуальный момент прямого умысла складывается согласно ч. 2 ст. 25 УК РФ, во-первых, из осознания лицом общественной опасности своих действий, во-вторых, из предвидения возможности (или неизбежности) наступления общественно опасных последствий. Волевой момент прямого умысла слагается из желания наступления последствий деяния.

Учитывая выбранный нами приоритет, применительно к преступлению с формальным составом содержание прямого умысла складывается из осознания лицом общественной опасности своих действий (интеллектуальный момент) и желания совершить эти действия (волевой момент).

Под осознанием общественной опасности своих действий следует понимать осознание фактических обстоятельств деяния[114]. Таким образом, здесь проявляется осознание признаков объективной стороны. Это следует из определения самой вины как «психического отношения субъекта к своему деянию и его последствиям»[115], а также из общепризнанного положения в науке уголовного права, что в субъективной стороне находят свое отражение признаки объективной стороны[116].

Применительно к заведомо незаконному задержанию содержание умысла непосредственно должно складываться, во-первых, из осознания субъектом того, что производимое им задержание человека является незаконным, а точнее, будет осуществлено им с существенным нарушением требований норм уголовно-процессуального законодательства. Следует отметить, что субъект при производстве задержания, если, конечно, обладает достаточным профессиональным опытом[117], всегда в полной мере осознает общественную опасность своего деяния, т.е. незаконность задержания. Это хорошо видно из алгоритма производства задержания, которого субъект обязан строго придерживаться и осуществлять задержание только в тех случаях, когда этого требуют и допускают условия алгоритма действий.

Во-вторых, субъект должен желать осуществления задержания с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм.

Важно отметить, что содержание вины при совершении реального преступления должно охватывать существенное нарушение требований норм уголовно-процессуального законодательства в конкретной форме. Например, уголовно-процессуальное задержание без основания, предусмотренного законом.

Отдельные авторы указывают на то, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ, может характеризоваться прямым умыслом по отношению к причинению вреда интересам личности и косвенным – по отношению к причинению вреда интересам правосудия[118].

Основное принципиальное различие между прямым и косвенным умыслом заключено в волевом моменте. Только наличие желания наступления общественно опасных последствий, представляющих собой цель, к которой стремится правонарушитель, дает основание говорить о наличии прямого умысла[119]. Иное волевое отношение к последствиям: сознательное их допущение или безразличное к ним отношение свидетельствует только о наличии косвенного умысла[120]. Если последствия, наступающие в результате деяния, совершенного с прямым умыслом, желанны для субъекта и являются результатом реализации его цели, то при косвенном умысле последствия носят побочный характер[121]. У лица, действующего с косвенным умыслом, нет цели к достижению именно этого результата[122].

Позиция Н.Р. Фасхутдиновой, с нашей точки зрения, представляется неверной. Как мы уже отмечали, формальный состав преступления всегда подразумевает волевое отношение, во-первых, к действию, а не к последствиям, во-вторых, волевое отношение к действию может выражаться только в желании его совершить. Таким образом, психическое отношение к совершенному заведомо незаконному задержанию в виде косвенного умысла невозможно.

Даже если согласиться с тем, что субъект может выражать волевое отношение к последствиям, которые представляют собой вред, причиняемый объекту преступления, то позиция Н.Р. Фасхутдиновой обусловлена весьма непоследовательным, на наш взгляд, разделением психического отношения субъекта к единственному действию – заведомо незаконному задержанию, которое посягает на единственное, охраняемое ч. 1 ст. 301 УК РФ, общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания. Субъект, совершая заведомо незаконное задержание, выражает волевое отношение прежде всего к причинению вреда общественному отношению в целом, и лишь потом – к другим его структурным элементам (интересу). Соответственно, волевое отношение к причинению вреда общественному отношению в целом может выражаться субъектом либо только в желании причинения вреда (прямой умысел), либо только в нежелании, безразличном отношении и т.п. (косвенный умысел).

В диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ присутствует специфический термин «заведомость», который, безусловно, характеризует субъективную сторону состава преступления. Поскольку субъективная сторона в теоретической структуре состава преступления не содержит подобного признака, возникает закономерный вопрос, какое место он занимает?

Словари русского языка определяют слово «заведомый» как хорошо известный, несомненный, например «заведомая ложь», «заведомо зная о чем-нибудь»[123]; «наперед хорошо известный, безусловный»[124]. В общем смысле содержание данного слова заключается в осознании характера предстоящих событий.

В научной юридической литературе при анализе преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, понятие «заведомость» рассматривается непосредственно в субъективной стороне данного преступления. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов относят «заведомость» к интеллектуальному моменту умысла, а точнее, к характеру осознания виновным фактического обстоятельства, относящегося к объективной стороне. Заведомость, по их мнению, всегда означает достоверность знаний субъекта об этом обстоятельстве, т.е. о незаконности задержания[125]. С.А. Денисов считает, что термин «заведомо» является синонимом слова «осознание», и указывает на тот факт, что субъект отчетливо представляет характер своего действия: он применяет задержание незаконно. В то же время, по его мнению, «заведомость» – специальный уголовно-правовой термин умышленной формы вины[126].

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК описывает часть интеллектуального момента умысла: осознание характера предстоящих действий, причем осознание достоверное, отчетливое. В связи с этим вполне справедливо в юридической литературе высказывается мнение, что помимо осознания признаков объективной стороны «в содержание умысла входит и осознание признаков специального субъекта»[127], поскольку достоверное и отчетливое осознание того, что уголовно-процессуальное задержание будет осуществлено с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм, возможно лишь для специального субъекта, который обязан знать и исполнять уголовно-процессуальные нормы, регулирующие его действия, связанные с задержанием человека.

Если придерживаться общепринятой структуры состава преступления, то «заведомость» нельзя назвать признаком всей субъективной стороны заведомо незаконного задержания. «Заведомость» в этом случае будет уголовно-правовым термином, описывающим лишь интеллектуальный момент, т.е. часть содержания умысла, который сам, выступая формой вины, является признаком субъективной стороны. Если отдать предпочтение структуре состава преступления, которую предлагает А.И. Марцев[128], тогда термин «заведомость» будет способом описания одного из признаков, характеризующих содержание субъективной стороны, – вины, но опять же не самим признаком.

В связи с изложенным представляется верной позиция А.И. Рарога, который считает, что «заведомость» необоснованно включается в признаки субъективной стороны состава преступления. По его мнению, «заведомость – это не самостоятельный элемент психической деятельности человека, а особый словесный прием, способ указания в законе на то, что субъект при совершении деяния знал о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступления»[129].

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК РФ является способом описания достоверного знания субъектом существенного нарушения уголовно-процессуальных норм задержания, т.е. способом описания части интеллектуального момента умысла, а не собственно интеллектуальным элементом умысла и, тем более, не признаком субъективной стороны.

Мы говорим здесь об умысле только потому, что заведомо незаконному задержанию всегда присуща умышленная форма вины. В юридической литературе при анализе состава ч. 1 ст. 301 УК РФ, всегда отмечается, что «заведомость» указывает только на умышленную форму вины или даже только на прямой умысел[130].

Вместе с тем «заведомость» как способ описания достоверного знания субъектом определенных обстоятельств может использоваться при описании состава преступления и с неосторожной формой вины. Так, состав преступления, предусмотренный ст. 224 УК РФ («Небрежное хранение огнестрельного оружия»), образует неосторожная форма вины как в виде легкомыслия, так и небрежности. При этом подразумевается, что субъект, храня огнестрельное оружие небрежно, действует заведомо незаконно, т.е., достоверно зная о требованиях, предъявляемых к хранению огнестрельного оружия, субъект осознанно нарушает эти требования[131].

Подобное обстоятельство, т.е. формальное, даже содержательное, но не сущностное совпадение терминов, иногда становится причиной заблуждения при установлении умышленной формы вины субъекта, совершившего заведомо незаконное задержание. Примером тому могут послужить случаи ошибочной квалификации заведомо незаконного задержания, взятые как из публикаций в периодической литературе, так и из судебной практики.

О чрезвычайной распространенности незаконных задержаний пишет в своей статье заместитель прокурора г. Москвы Ю. Синельщиков. Среди служащих правоохранительных органов, указывает он, сложилось мнение, что если задержание произведено при отсутствии предусмотренного законом основания, но при этом, например, задержанный человек не помещался в ИВС или не составлялся протокол о задержании, то вреда интересам правосудия и личности подобным задержанием не причиняется, поскольку, собственно, лицо и не задерживалось[132]. При этом подобное заведомо незаконное задержание не рассматривается в статье как преступление, т.е. как незаконное задержание, совершенное умышленно, несмотря на то, что субъект понимает фактический характер своих действий, т.е. осознает, что задерживает незаконно (без основания), и желает осуществить незаконное задержание.

Мы не раз подчеркивали, что заведомо незаконное задержание является оконченным с момента фактического ограничения свободы передвижения лица, независимо от наличия протокола и факта водворения в ИВС. В силу данного обстоятельства неосторожная вина при заведомо незаконном задержании невозможна. Если субъект осознавал, что задерживает лицо без основания, и желал задержать – значит, он действовал умышленно.

Подобным образом относился к своим действиям и оперативный уполномоченный С., когда, не имея законных оснований, задержал по подозрению в совершении кражи К. и, не составляя протокола, поместил его в комнату для лиц административно задержанных, а не в камеру ИВС, с целью установления его причастности к совершению преступления[133]. (К сожалению, согласно опросу сотрудников следствия и органов дознания, – 53,3 % опрошенных действуют аналогично.) Суд ошибочно оправдал С., несправедливо указав в мотивировке своего решения, что, хотя С. и действовал заведомо незаконно, в его действиях отсутствует умышленная форма вины.

Не будет являться преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 301 УК РФ, незаконное задержание, допущенное при отсутствии заведомости незаконных действий. Например, следователь С. в ходе расследования уголовного дела по факту кражи 40 руб. по подозрению в совершении данного преступления задержал К. в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР. Вина К. материалами дела была доказана, вместе с тем К. был освобожден, а уголовное дело прекращено за отсутствием состава преступления, поскольку деяние К. было признано административным правонарушением, предусмотренным ст. 49 КоАП РСФСР «Мелкое хищение государственного или общественного имущества»[134].

Для избежания описанных выше ошибок в установлении вины в каждом случае незаконного задержания необходимо устанавливать не только заведомость – часть интеллектуального момента прямого умысла, а всю вину в целом. Так, в приведенном примере следователь С. осуществил задержание, не осознавая его незаконности, поскольку не знал по причине своего небольшого профессионального опыта, что деяние, по факту которого он вел расследование, не образует состава преступления. В силу данных обстоятельств он не мог и желать производства незаконного задержания.

Таким образом, «заведомость» (в том смысле, в каком она употребляется в ст. 301 УК РФ) присуща только умышленному незаконному задержанию, и не присуща неосторожному незаконному задержанию.

Соответственно, в составе преступления, предусмотренном ч. 3 ст. 301 УК РФ («Заведомо незаконное задержание, повлекшее тяжкие последствия»), законодатель подразумевает также только умышленную форму вины. В отличие от формального состава, материальный состав преступления (ч. 3 ст. 301 УК РФ) не исключает отношение субъекта к общественно опасным последствиям, следовательно, умысел может быть как прямой, так и косвенный.

Обращаясь к факультативным признакам субъективной стороны, необходимо отметить, что, совершая преступление, субъект всегда движим вполне определенными мотивами к достижению конкретной цели[135]. Не является исключением и заведомо незаконное задержание, о чем свидетельствуют результаты опроса сотрудников органов дознания и следствия.

В специальной юридической литературе существует устоявшееся мнение, что мотив и цель заведомо незаконного задержания значения для квалификации не имеют, поскольку не являются обязательными признаками состава преступления[136]. Это действительно так: диспозиции и ч. 1 и ч. 3 ст. 301 УК РФ не содержат данных признаков.

Вместе с тем некоторые авторы утверждают, что установление мотива и цели преступления необходимо для правильной квалификации преступления даже в том случае, когда они прямо не указаны в диспозиции статьи[137]. Применительно к квалификации заведомо незаконного задержания данный тезис применим только отчасти. Установление мотива и цели здесь будет иметь лишь вспомогательное значение, способствуя более точному установлению других признаков состава преступления и не влияя на саму квалификацию.

Таким образом, следует подчеркнуть, что субъективную сторону преступления, предусмотренного чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ , образует единственный признак – вина в виде прямого умысла (ч. 1) либо прямого и косвенного (ч. 3). Термин «заведомость» не может относиться собственно к признакам субъективной стороны заведомо незаконного задержания, а является лишь способом описания интеллектуального момента вины. Мотив и цель заведомо незаконного задержания для квалификации значения не имеют, хотя их установление может способствовать установлению других признаков состава преступления.

6. Отграничение
заведомо незаконного задержания
от конкурирующих составов преступлений
и дисциплинарного проступка

В Уголовном кодексе России по отношению к ч. 1 ст. 301 можно выделить пять конкурирующих составов преступлений: два общих, два смежных[138], один специальный. Общими будут составы, предусмотренные ст.ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями» и 286 УК РФ«Превышение должностных полномочий», которые расположены в главе 30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» раздела X «Преступления против государственной власти». К смежным составам необходимо отнести составы, предусмотренные ст.ст. 126 УК РФ «Похищение человека» и 127 УК РФ «Незаконное лишение свободы», которые расположены в главе 17 «Преступления против свободы, чести и достоинства личности» раздела VII «Преступления против личности». Конкуренцию специальных составов для ч. 1 ст. 301 УК РФ будет представлять также ч. 2 этой же статьи.

По существу, составы ст.ст. 285, 286 и ч. 1 ст. 301 УК РФ однородны[139], охраняют общественные отношения в сфере государственной власти, однако они соотносятся друг с другом как род и вид одного преступления, как общее и специальное. Безусловно, ч. 1 ст. 301 УК РФ является видом преступления против государственной власти[140], т.е. конкретизированным[141], специальным составом по отношению к родовым, общим составам преступлений, предусмотренных ст.ст. 285, 286 УК РФ. Соответственно отграничение данных составов необходимо производить по признакам объекта, объективной стороны и субъекта преступления. При этом немаловажное вспомогательное значение будут иметь такие факультативные признаки субъективной стороны, как мотив и цель посягательства.

Данные составы преступлений разграничиваются, прежде всего, по объекту, на который направлено преступное посягательство. Посягательство на объекты составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 285, 286 УК РФ, может быть осуществлено путем причинения вреда интересам государственной власти вообще, любой ее ветви, в том числе и судебной[142]. Посягательство на общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания осуществляется путем причинения вреда более узким, конкретным интересам государственной власти – интересам правоохранительных органов, которые должны быть связаны с вынесением законного и обоснованного решения по делу, т.е. с достижением специфической цели правосудия.

С объективной стороны при заведомо незаконном задержании, предусмотренном в ч. 1 ст. 301 УК РФ, речь должна идти о задержании не в широком смысле этого слова, а осуществляемом в рамках уголовного судопроизводства.

Правом подобного задержания обладает не каждое должностное лицо, поэтому субъектом состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, может быть только лицо, обладающее правом уголовно-процессуального задержания, в противоположность составам преступлений, предусмотренных ст.ст. 285, 286 УК РФ, где субъекту не обязательно обладать таким правом. Мотив и цель либо только мотив при совершении заведомо незаконного задержания – умышленного преступления против правосудия, должны быть связаны с процессом расследования преступления, а не находиться вне его рамок. В противном случае не будут иметь места уголовно-процессуальное задержание (с объективной стороны) и причинение вреда интересам правосудия – ключевому элементу объекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК. Вместе с тем мотив и цель не обладают самостоятельным значением при квалификации заведомо незаконного задержания, поскольку стоят за рамками субъективной стороны данного состава преступления.

Особый интерес в связи с отграничением заведомо незаконного задержания от должностных преступлений представляет следующий случай. В отношении Б. было возбуждено уголовное дело. Следователь Н., которому было поручено расследование настоящего дела, задержал Б. в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР, а затем вынес постановление об избрании в отношении него меры пресечения – подписки о невыезде и освободил из-под стражи. Позже уголовное дело в отношении Б. было прекращено. Спустя некоторое время уже после прекращения уголовного дела следователь Н. повторно задержал Б. (для «профилактики») в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР на двое суток, после чего отпустил его. Верховный Суд Российской Федерации признал осуждение следователя Н. по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ) за заведомо незаконное задержание обоснованным[143].

Квалификация действий следователя Н., данная Верховным Судом, на наш взгляд, вызывает сомнение. Да, следователь Н., обладая правом уголовно-процессуального задержания, умышленно незаконно (без основания) лишил Б. свободы на двое суток, при этом оформил данное лишение свободы в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР. Вместе с тем действовал Н., движимый личным мотивом, преследовал единственную цель – лишить человека свободы не в связи с расследованием уголовного дела, а исключительно ради лишения его свободы, без каких-либо юридически значимых последствий как для правосудия, так и самого задержанного. В результате чего, собственно, и не имело место уголовно-процессуальное задержание в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР, поскольку из семи необходимых признаков: 1) действие в рамках уголовно-процессуального судопроизводства; 2) принудительный характер; 3) особая процедура; 4) кратковременное лишение свободы передвижения физического лица по подозрению в совершении преступления; 5) возможность водворения лица в специальное помещение для задержанных; 6) средство обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия; 7) осуществляется только уполномоченным на то субъектом – данное задержание обладает только 2-м, 3-м, 4-м, 5-м и 7-м признаками. Подобное незаконное лишение свободы, осуществляемое вне рамок уголовного судопроизводства и не ради обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия (уголовное дело в отношении Б. было уже прекращено), не может влечь какие-либо уголовно-процессуальные последствия по определению. Соответственно, отсутствует посягательство на объект преступления – общественные отношения по поводу уголовно-процессуального задержания, отсутствует причинение вреда ключевому элементу объекта – интересам правоохранительных органов, которые связаны с вынесением законного и обоснованного решения по делу, т.е. с достижением специфической цели правосудия. В.Н. Кудрявцев справедливо указывает, что ошибки при квалификации достаточно часто связаны с неполным, а потому неверным представлением об объекте состава преступления, следствием чего является придание ложного главенства признакам объективной стороны[144].

Таким образом, следователь Н., являясь должностным лицом, действуя умышленно, движимый личным мотивом, преследуя цель лишения свободы другого человека, явно выходя за пределы своих полномочий, лишил свободы Б., не имея на это оснований, предусмотренных законом, что повлекло существенное нарушение законных интересов государства и гражданина Б., т.е. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 286 УК РФ («Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства»).

Кроме того, действуя умышленно из личной заинтересованности, следователь Н., оформляя незаконное лишение свободы Б. в виде уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления с целью помещения Б. в камеру ИВС, посягает на нормальную деятельность органов исполнительной власти. Тем самым Н. совершает преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 292 УК РФ («Служебный подлог, т.е. внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, если эти действия совершены из личной заинтересованности»). Таким образом, здесь мы наблюдаем реальную совокупность, Н. последовательно совершил два преступления[145].

В подтверждение верности предлагаемой нами квалификации действий следователя Н. можно привести пример решения одного из судов Красноярского края по уголовному делу в отношении оперативного уполномоченного уголовного розыска У., обвинявшегося по ряду статей, в том числе и по ч. 1 ст. 301 УК РФ[146].

В ходе предварительного расследования было установлено, что У. по личной просьбе пострадавшего Г. в частном порядке без регистрации заявления о преступлении и возбуждения уголовного дела по данному факту осуществлял расследование кражи имущества Г. Действовал У. с корыстной целью, за вознаграждение, обещанное пострадавшим Г. в случае возвращения ему его похищенных вещей. Обладая достоверными показаниями Ц. – участника кражи имущества, принадлежавшего Г., о том, что в краже принимал участие М., который впоследствии и реализовал украденные вещи, У. при помощи двух неустановленных сотрудников милиции организовал задержание М. с помещением его в камеру ИВС на 10 часов.

По факту задержания М. оперуполномоченному уголовного розыска У. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ «Заведомо незаконное задержание». При этом из всех признаков состава заведомо незаконного задержания предварительным расследованием была исследована только объективная сторона в части предусмотренного законом наличия основания для задержания М. Подобного основания предварительным расследованием установлено не было, хотя оно в действительности имело место – это достоверные показания Ц.

Суд, рассмотрев дело в судебном заседании, пришел к выводу, что в ходе судебного расследования нашли свое полное подтверждение как сами события, так и вина У. Вместе с тем суд оправдал У. в части предъявленного ему обвинения по ч. 1 ст. 301 УК РФ, квалифицируя действия подсудимого У. по ч. 1 ст. 285 УК РФ как злоупотребление должностными полномочиями, которые выразились в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенные из корыстной заинтересованности и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Суд справедливо мотивировал свое решение тем, что в ходе судебного расследования судом не добыто доказательств, достаточных для обвинения У. в совершении заведомо незаконного задержания.

Это, бесспорно, верная квалификация. По существу, М. – преступник, совершивший кражу, которого необходимо задерживать и привлекать к уголовной ответственности. Этот факт в будущем ждет своей реализации в рамках уголовного судопроизводства, не осуществленного подсудимым У., а использовавшим данный факт для достижения корыстной цели в ущерб интересам общества и государства. Кроме того, все действия, в том числе и задержание М., осуществлялись вне рамок уголовного судопроизводства и, соответственно, не могли иметь какого-либо значения для правосудия.

Достаточно серьезной проблемой является распространенность на практике случаев неверной квалификации незаконного задержания в виде ошибочного применения не только специальной, но и общей нормы при квалификации действий, посягающих на конкретные общественные отношения, являющиеся объектом охраны специальной нормы.

Так, Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики признал обоснованным осуждение работника милиции М. по ч. 2 ст. 171 и по ч. 2 ст. 179 УК РСФСР[147].

В ходе судебного расследования было установлено, что М. в качестве оперуполномоченного уголовного розыска занимался расследованием краж из универмага. В числе лиц, подозреваемых в совершении краж, им был установлен К. Обнаружив последнего с семьей и родственниками на отдыхе на берегу реки, М., одетый в гражданскую одежду, не объяснив причину, отозвал К. в сторону, посадил в автомашину и в пути следования в РОВД нанес К. удар кулаком по голове. По приезде в отделение М. завел К. в свой кабинет. Грубо нарушая требования норм УПК РСФСР, не допрашивая К. и не составляя никакого протокола, М. провел опознание К., очную ставку между ним и лицами, назвавшими фамилию К. как подозреваемого. Когда К. стал отрицать участие в краже и знакомство с этими людьми, М. совместно с неустановленными лицами избил К. с целью добиться от него признания в совершении преступлений. Через некоторое время они объявили К., что обознались. Он был отпущен из милиции.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного М. и его адвоката, приговор оставила без изменения[148].

В законности признания М. виновным в превышении власти (превышении должностных полномочий) и принуждении к даче показаний сомневаться не приходится. Вместе с тем, на наш взгляд, часть действий М., непосредственно связанных с задержанием К., необоснованно квалифицирована по ч. 2 ст. 171 УК РСФСР и требует квалификации по специальному составу преступления, предусмотренному ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ), признаки которого конкретнее, точнее описывают деяние, совершенное М.

М., обладающий правом уголовно-процессуального задержания, движимый ложно понятыми интересами службы, преследуя цель установления причастности К. к совершению краж из универмага, действуя умышленно в рамках уголовного судопроизводства без предусмотренного законом основания применил в отношении К. меру уголовно-процессуального принуждения, которая выразилась в кратковременном лишении К. свободы передвижения. Тем самым совершил посягательство на общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления – объект состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ). Посягательство непосредственно выразилось в существенном нарушении процедуры уголовно-процессуального задержания, что повлекло уголовное преследование невиновного К. и создало на тот момент угрозу вынесения в последующем незаконного решения судом. Посягательство выразилось также в лишении К. свободы на существенный промежуток времени.

Таким образом, М., своими действиями посягая на конкретизированный объект, специально выделенный законодателем по признаку причинения существенного вреда интересам правосудия из общей массы охраняемых уголовным законом общественных отношений по поводу государственной власти, фактически совершил преступление против правосудия, предусмотренное ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ): заведомо незаконное задержание.

Рассмотрим типичные ошибки в отграничении заведомо незаконного задержания от состава превышения должностных полномочий на примере из практики суда Тюменской области.

В ходе судебного следствия было установлено, что в дежурную часть РОВД поступило сообщение о драке в баре «Эльдорадо». Ч. – заместитель начальника РОВД – передал сообщение о происшествии Т. – командиру взвода ГАИ. Подъехав к бару, Т. у выхода встретил Н., находившегося в нетрезвом состоянии, и предложил ему проехать в РОВД. Н. ответил отказом, представившись судьей, и предъявил удостоверение, но Т. насильно посадил Н. в свой служебный автомобиль. В этот момент из бара вышел Б., подошел к Т. и, представившись адвокатом, поинтересовался причинами задержания Н., пояснив, что он в баре был вместе с судьей Н. Не получив каких-либо разъяснений, Б. добровольно сел во второй служебный автомобиль ГАИ. По приезде в РОВД Т. передал Н. и Б. заместителю начальника РОВД Ч., который осуществил их освидетельствование на предмет алкогольного опьянения в наркологическом диспансере, после чего И. с согласия оперативного дежурного по РОВД поместил судью Н. и адвоката Б. в камеру административно задержанных.

На предварительном расследовании обвинение было предъявлено Ч. в совершении преступлений, предусмотренных чч. 1, 2 ст. 171 УК РСФСР и ч. 2 ст. 178 УК РСФСР.

Суд, осуществив судебное расследование, пришел к решению: в части предъявленного обвинения по ч. 2 ст. 171 и ч. 2 ст. 178 УК РСФСР Ч. оправдать, признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РСФСР. Кроме того, суд вынес решение о возбуждении уголовного дела в отношении командира взвода ГАИ Т. и оперативного дежурного по РОВД И. по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РСФСР. Суд при этом указал, что Т. осуществил незаконное задержание судьи Н., а И. допустил незаконное помещение судьи Н. и адвоката Б. в камеру для административно задержанных и не предпринял меры к их освобождению.

Решение суда об оправдании Ч. в части предъявленного ему обвинения по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, безусловно, справедливое – заведомо незаконное административное задержание не образует состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ).

Не вызывает сомнения обоснованность решения суда о привлечении к уголовной ответственности инспектора ГАИ Т. и оперативного дежурного И. Вместе с тем не совсем верной представляется квалификация судом действий Т. по незаконному задержанию судьи Н. как превышение власти. Такой вывод можно сделать, если проанализировать действия Т. на предмет их соответствия признакам состава заведомо незаконного задержания.

Необходимо учесть, что Т. был направлен в бар «Эльдорадо» с целью пресечения драки, т.е. действий, которые образуют, как правило, состав преступления. В этом случае очевидно, что Т. действовал с целью задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Инспектор ГАИ Т., обладая правом уголовно-процессуального задержания, действуя умышленно с целью привлечения Н. к уголовной ответственности, превышая свои полномочия, без основания и вообще не имея права осуществлять подобные действия в отношении судьи, в рамках уголовного судопроизводства лишил свободы судью Н., достоверно зная о его личности. Отсюда действия Т. можно охарактеризовать как заведомо незаконное задержание.

Инспектор ГАИ Т. посягает на государственную власть, на конкретные ее интересы, т.е. интересы правосудия, чем причиняет существенный вред объекту специального состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР.

Применительно к вопросам разграничения ст.ст. 285, 286, ч. 2 ст. 301 и ч. 1 ст. 301 УК РФ необходимо отметить, что умышленное задержание подозреваемого лица в ИВС сверх установленного срока нельзя квалифицировать как заведомо незаконное задержание. Подобные действия являются не уголовно-процессуальным задержанием, а превышением должностных полномочий в виде незаконного лишения человека свободы либо незаконным арестом. В первом случае, по мнению проф. Ю.И. Ляпунова[149], они должны быть совершены начальником ИВС и будут посягать на интересы государственной службы. Во втором – действия должны быть совершены лицом, осуществляющим предварительное расследование, и посягать на интересы правосудия, но не как элемент объекта ч. 1 ст. 301 УК РФ, а как элемент объекта ч. 2 этой же статьи, поскольку по истечении 72 часов уголовно-процессуального задержания (по УПК РСФСР) следователь обязан освободить лицо либо произвести арест. В вышеприведенной ситуации следователь фактически заключает подозреваемого под стражу без вынесения постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и не имея на это согласия прокурора, что является ничем иным, как заведомо незаконным арестом.

В отличие от разграничения с рассмотренными выше составами преступлений, разграничение заведомо незаконного задержания со смежными составами, предусмотренными ст.ст. 126 и 127 УК РФ, не представляет особой сложности. Данные смежные составы имеют меньшее число одинаковых для них признаков. Хотя они и очень близки, внешне сходны, но являются составами различных по своей сущности преступлений.

Похищение человека (ст. 126 УК РФ) посягает на общественное отношение по поводу личной свободы человека[150]. «Свобода – это право человека передвигаться в пространстве и времени по своему усмотрению»[151]. Объективная сторона его характеризуется как лишение человека возможности свободного передвижения в пространстве по своему усмотрению, связанное с перемещением потерпевшего из одного места в другое вопреки его воле или воле его законных представителей. Субъективная сторона преступления выражается в виде прямого умысла. Субъектом преступления может быть физическое, вменяемое лицо, достигшее 14 лет.

Незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ), в отличие от похищения человека, осуществляется без перемещения человека вопреки его воле из одного местонахождения в другое. Субъектом преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, в том числе и должностное, если при этом оно не осуществляло свою профессиональную деятельность и не использовало свое должностное положение.

Как видно из описания, преступления, предусмотренные ст.ст. 126, 127 УК РФ причиняют вред исключительно интересам личности, не затрагивая интересов правосудия. А если общественно опасный вред причиняется интересам задержанного лица или (и) иным интересам, то здесь не может идти речь о преступлении против правосудия[152]. С объективной стороны действия осуществляются вне рамок уголовного судопроизводства. Кроме того, субъект данных преступлений всегда общий. Таким образом, разграничение данных составов и ч. 1 ст. 301 УК РФ имеет место прежде всего по объекту, объективной стороне и субъекту преступления. Каких-либо трудностей в практической деятельности судебно-следственных органов оно не вызывает, о чем свидетельствует отсутствие характерных претензий Верховного Суда к законности приговоров, выносимых судами по делам данной категории.

Проблемные вопросы квалификации, связанные с разграничением преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, и дисциплинарного проступка затрагиваются практически в каждой работе, посвященной исследованиям преступлений против правосудия. В поисках ответа на поставленные в связи с этим вопросы авторы приходят к выводу, что отграничение дисциплинарного проступка от преступления необходимо проводить только по признаку заведомости[153]. Если задержание заведомо незаконное – это преступление, если заведомость при незаконном задержании отсутствует – это дисциплинарный проступок. Причем является общепринятым, что заведомо незаконное задержание как преступление имеет место только при умышленной форме вины, а признак «заведомость» присущ, соответственно, только умышленной форме вины.

Подобный подход к отграничению заведомо незаконного задержания от дисциплинарного проступка заслуживает внимания, но, на наш взгляд, является довольно упрощенным и только отчасти верным. Рассмотрим это на следующем примере. Прокуратура Иркутской области вынесла постановление о прекращении уголовного дела по факту заведомо незаконного задержания К. оперативным уполномоченным С. в связи с отсутствием в действиях С. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР[154]. Данное решение было мотивировано отсутствием умышленной формы вины при совершении заведомо незаконного задержания. В мотивировке решения прямо указывалось, что С. осознавал незаконность задержания. Применяя вышеназванный метод разграничения, мы должны считать решение прокуратуры неверным. Вместе с тем остается непонятной причина принятия данного ошибочного решения и логика его мотивировки. Но это только на первый взгляд.

Прежде всего, мы предлагаем уточнить основание для отграничения дисциплинарного проступка от преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ: незаконное задержание, совершенное по неосторожности, будет дисциплинарным проступком, а совершенное умышленно – преступлением. Подобное разграничение стало сегодня возможным благодаря ч. 2 ст. 24 УК РФ, в которой законодатель впервые оговаривает, что деяния, совершенные по неосторожности, признаются преступлением только в случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части УК РФ. Тем самым устраняется излишняя возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, совершенные по неосторожности, что напрямую применимо к ч. 1 ст. 301 УК РФ, где отсутствует указание на неосторожную форму вины.

В принципе, предлагаемое нами уточнение, на первый взгляд, является несущественным, если строго придерживаться мнения, что «заведомость» относится только к умышленной форме вины. Вместе с тем необходимо отметить, что «заведомость» описывает только незначительную часть интеллектуального момента умышленного вида вины, которая может в какой-то степени совпадать с таким видом вины, как легкомыслие[155]. По всей видимости, именно в силу данного обстоятельства «заведомость» ошибочно была истолкована судом как признак легкомыслия, т.е. неосторожной формы вины, в приведенном примере с оперативным уполномоченным С. Поскольку С., когда незаконно задержал подозреваемого в совершении кражи К. и, не составляя протокола об уголовно-процессуальном задержании, поместил его в комнату для лиц, административно задержанных, а не в камеру ИВС, с целью установления его причастности к совершению преступления, необоснованно надеялся, что при этом не производит уголовно-процессуального задержания.

К сожалению, 53,3 % опрошенных следователей и сотрудников органов дознания действуют именно таким образом, поскольку ошибочно считают, что их действия не являются уголовно-процессуальным задержанием.

В связи с изложенным, чтобы исключить подобные ошибки при отграничении дисциплинарного проступка от преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, при квалификации заведомо незаконного задержания необходимо устанавливать содержание умысла в целом, а не какую-то его часть, которой является «заведомость».

Кроме того, критерием, отражающим сущность разграничения проступка и преступления, является их качественное отличие[156]. М.И. Ковалев, например, таким качественным критерием считает степень общественной опасности, которая присуща любому правонарушению[157]. Нам представляется более правильной точка зрения А.И. Марцева, которая заключается в том, что все правонарушения объединяет родовой признак «общественная вредность», а «общественная опасность» – признак только преступления[158]. Именно так сегодня в ч. 2 ст. 14 УК РФ осуществляется отграничение малозначительного деяния (правонарушения, проступка в нашем случае) от преступления – по наличию общественной опасности, а не ее степени. Любое правонарушение причиняет вред либо создает угрозу причинения вреда тем или иным общественным отношениям. Причинение или создание угрозы причинения существенного вреда общественным отношениям переводит общественную вредность в новое качество – «общественную опасность»[159]. Очевидно, что, обладая мощным средством принуждения, каковым является уголовно-процессуальное задержание, и применяя его умышленно незаконно, лицо и совершаемые им действия становятся общественно опасными. Незаконное уголовно-процессуальное задержание, допущенное по неосторожности в связи с неправильной оценкой обстоятельств и т.п., является только общественно вредным.

Вместе с тем дисциплинарный проступок необходимо отличать от незаконного задержания, совершенного по неосторожности, повлекшего впоследствии причинение существенного вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям, т.е. от халатности – преступления, предусмотренного ст. 293 УК РФ.

Действительно, в результате незаконного задержания, допущенного по неосторожности, могут иметь место такие последствия, наступление которых должно преследоваться в уголовном порядке, особенно это касается последствий незаконного задержания, предусмотренных в ч. 3 ст. 301 УК РФ. В статье 293 УК РФ подобные последствия описываются лаконично – в ч. 1 как «существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства», в ч. 2 – как «смерть человека или иные тяжкие последствия». При этом «существенный вред» и «тяжкие последствия» отнесены к категории оценочных признаков[160], поэтому правоприменитель должен самостоятельно давать оценку реальным последствиям в каждом конкретном случае и принимать решение об их соответствии данным признакам.

На наш взгляд, граница между дисциплинарным проступком и халатностью достаточно тонкая, это создает опасность неверной квалификации неосторожных действий. Вместе с тем правоприменитель имеет возможность более дифференцированно подходить к вопросу уголовной ответственности и наказания за неосторожное незаконное уголовно-процессуальное задержание применительно к конкретному случаю. Важно учитывать при этом, что внешне одни и те же последствия, в зависимости от конкретной ситуации, могут причинять, а могут и не причинять существенный вред общественному отношению. Незаконное уголовно-процессуальное задержание человека по подозрению в совершении преступления, допущенное по легкомыслию, как правило, ограничивается короткой беседой задержанного со следователем.

При разграничении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, и дисциплинарного проступка последний необходимо отличать от невиновного причинения вреда в результате незаконного задержания. Если лицо, совершившее незаконное задержание, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественную опасность своих действий, оно подлежит освобождению как от уголовной, так и дисциплинарной ответственности. При этом лицо должно также не осознавать и незаконность своих действий, т.е. должно считать, что задержание законно. Например, следователем К. по подозрению в совершении подделки паспорта, которая выразилась в переклеивании фотографии, в порядке, установленном ст. 122 УПК РСФСР, был задержан М. Основанием задержания явилось обнаружение поддельного паспорта лично у подозреваемого М. В ходе предварительного расследования М. пояснил, что переклеил фотографию в своем паспорте через третьих лиц по той причине, что прежняя фотография была приведена в негодность. Кроме того расследованием были добыты иные доказательства, на основании которых уголовное дело было прекращено по ст. 14 УК РФ, поскольку в силу своей малозначительности данное деяние не представляло общественной опасности[161].

Здесь мы имеем дело с ситуацией, когда основания для задержания нет объективно, поскольку вообще нет преступления, но это становится достоверно известным только спустя некоторое время. Следователь К. на момент задержания обоснованно считал, что действует правомерно, соответственно, не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать незаконность уголовно-процессуального задержания. При таком психическом отношении субъекта к деянию уголовный закон указывает на невиновное причинение вреда (ч. 1 ст. 28 УК РФ), что освобождает субъекта от ответственности за содеянное как уголовной, так и дисциплинарной.

Важно отметить конкуренцию заведомо незаконного задержания (в рамках «части и целого») со ст. 302 УК РФ «Принуждение к даче показаний». Существуют две ситуации. Первая – принуждение к даче показаний может иметь место непосредственно при заведомо незаконном задержании либо после заведомо незаконного задержания. В этой ситуации действия виновного образуют реальную совокупность и должны быть квалифицированы каждое самостоятельно, соответственно – по ч. 1 ст. 301 и ст. 302 УК, поскольку названные деяния не охвачены единым замыслом субъекта на принуждение к даче показаний.

Вторая ситуация – заведомо незаконное задержание выступает в качестве способа принуждения к даче показаний. В специальной юридической литературе отдельными авторами предлагалось в таком случае квалифицировать подобные действия по той норме, санкция которой мягче[162]. Вместе с тем, по общему признанию, в решении данной проблемы более предпочтительным является подход В.Н. Кудрявцева. По его мнению, при конкуренции «части» (заведомо незаконное задержание) и «целого» (принуждение к даче показаний путем заведомо незаконного задержания, т.е. иным способом) должна применяться та норма, которая представляет собой «целое», т.е. предусматривает все преступление в целом[163]. Соответственно, действия во втором случае не образуют совокупности преступлений, а должны быть квалифицированы по ст.  302 УК РФ, диспозиция которой описывает их в целом. Такое решение проблемы является предпочтительным с научной и практической точек зрения, поскольку санкция ст. 302 УК РФ предусматривает более строгое наказание, чем санкция ч. 1 ст. 301 УК РФ. Это обеспечивает возможность назначения справедливого наказания, соответствующего характеру и степени общественной опасности совершенного деяния.

Вместе с тем при квалификации второй ситуации необходимо учитывать тот момент, что заведомо незаконное задержание может быть очередным (не первым) способом принуждения. Здесь имеет важное значение то, что еще до заведомо незаконного задержания уже был оконченный состав преступления «Принуждение к даче показаний». Поэтому заведомо незаконному задержанию будет необходима самостоятельная квалификация.

Считаем, что оскорбление, применение оружия, причинение вреда здоровью и т.п. умышленные действия в процессе заведомо незаконного задержания образуют идеальную совокупность с ч. 1 ст. 301 УК и должны квалифицироваться дополнительно по соответствующей статье Особенной части УК РФ. Названные действия посягают на самостоятельные объекты уголовно-правовой охраны, которые не могут быть структурными элементами системы общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания, поскольку сами уже являются самостоятельными общественными отношениями.

Изложенные вопросы, связанные с квалификацией заведомо незаконного задержания, отграничением его от иных составов преступлений и дисциплинарного проступка, показывают, что заведомо незаконное задержание как преступление будет иметь место, если:

-     посягательство совершается на общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания, которое является элементом уголовного судопроизводства;

-     задержание обладает необходимыми признаками уголовно-процессуального задержания и производится без предусмотренного законом основания;

-     субъект обладает правом уголовно-процессуального задержания;

-     субъектом осознается незаконность действий, они совершаются умышленно.

Иные виды незаконного задержания могут быть признаны либо квалифицированы как:

-     злоупотребление должностными полномочиями либо превышение должностных полномочий, т.е. как умышленное преступление, предусмотренное соответственно ст.ст. 285 либо 286 УК РФ («Злоупотребление должностными полномочиями» либо «Превышение должностных полномочий»), если задержание осуществлялось вне рамок уголовного судопроизводства, не для решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия;

-     неосторожное преступление, предусмотренное ст. 293 УК РФ («Халатность»), если оно повлекло существенные либо тяжкие последствия;

-     дисциплинарный проступок, если оно было совершено по неосторожности и не повлекло вышеназванных последствий;

-     невиновное причинение вреда.

-     Заведомо незаконное задержание может образовывать:

-     реальную совокупность преступлений, предусмотренных ст. 285 или ст. 286 УК РФ («Злоупотребление должностными полномочиями» или «Превышение должностных полномочий») и ст. 292 УК РФ («Служебный подлог»), если задержание и составление протокола о задержании имели место вне рамок уголовного судопроизводства;

-     реальную совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 301 и ст. 302 УК РФ, если принуждение к даче показаний осуществлялось при задержании;

-     идеальную совокупность преступлений, если в процессе задержания имели место оскорбление, применение оружия, причинение вреда здоровью и т.п. умышленные действия, которые могут быть квалифицированы по соответствующим статьям УК РФ;

-     способ принуждения к даче показаний (ст. 302 УК РФ), что не требует отдельной квалификации по ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Заключение

Непосредственный объект заведомо незаконного задержания предполагает охрану общественных отношений по поводу уголовно-процессуального задержания, содержанием которого является регулируемое уголовно-процессуальными нормами взаимодействие правоохранительного органа в лице его представителя и человека, подозреваемого в совершении преступления. При этом под задержанием в диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ всегда понималась и должна пониматься мера государственного принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия.

С объективной стороны заведомо незаконное задержание образует единственный способ – задержание человека без предусмотренного законом уголовно-процессуального основания. Момент окончания заведомо незаконного задержания должен определяться моментом фактического ограничения человека свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления.

При квалификации заведомо незаконного задержания, несмотря на формальную конструкцию состава в ч. 1 ст. 301 УК РФ, всегда необходимо давать оценку наступившим общественно опасным последствиям, устанавливать степень их тяжести. Заведомо незаконное задержание в отдельных случаях может повлечь смерть задержанного либо причинить тяжкий вред его здоровью, т.е. может причинить тяжкие последствия, что образует уже квалифицированный состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 301 УК РФ.

Специальный субъект заведомо незаконного задержания должен обладать дополнительным признаком – правом задержания лица по подозрению в совершении преступления. Им обладают конкретные должностные лица, перечень которых определен ст.ст. 39, 91 УПК РФ. При этом каждое должностное лицо органа дознания также является субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Субъективную сторону преступления, предусмотренного чч. 1 и 3 ст. 301 УК РФ, образует единственный признак – вина в виде прямого умысла (ч. 1) либо прямого или косвенного (ч. 3). Термин «заведомость» не относится к признакам собственно субъективной стороны заведомо незаконного задержания, а является способом описания части интеллектуального момента вины.

План издания № 00

Сурихин Петр Леонидович

Заведомо незаконное задержание: вопросы квалификации

Учебное пособие

Корректор

Технический редактор