"Договорное право. Книга первая. Общие положения" - читать интересную книгу автора (Брагинский Михаил Исаакович, Витрянский...)

1. Понятия о договоре

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления[9].

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров[10], – грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально – экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права – юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами…

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Что же представляют собой гражданско-правовые договоры?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает[11].

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, – это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, – отмечается там же, – договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия его – кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450).

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран[12].

В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1–201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6).

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[13].

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения… Договор как юридический факт и как правоотношение – это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[14].

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, – подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[15].

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух– или многосторонняя сделка[16]. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[17].

Как нам кажется, автор (Б.И. Пугинский) все же не учитывает, что речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они объединены единым термином – «договор», но отличаются содержанием.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[18].

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору – сделке, а к договору – правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[19].

Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор»[20].

Договор в его первом значении – основания возникновения прав и обязанностей – составляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности[21]). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК).

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивал: «Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки»[22].

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух– или многостороннюю сделку, т.е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами»[23].

Договоры в качестве основания возникновения прав и обязанностей (в дальнейшем – «договоры – сделки») занимают неодинаковое положение в действующих в разных странах гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, с одной стороны, и основание его возникновения – «договор-сделку» – с другой, включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров – сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон[24].

О.С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»[25]. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»[26].

Всякий раз, когда стороны заключают договор, они должны согласовать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Например, у продавца и покупателя есть право требовать от контрагента, нарушившего свое обязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель, не исполнивший обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платить проценты, а равно возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395 ГК). Точно так же с указанного момента – заключения договора – контрагенты оказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу, посвященную купле-продаже (гл. 30 ГК).

Вместе с тем с помощью договора в ряде случаев установлены определенные границы обязательности закона.

Так, п. 3 ст. 1085 ГК, предусмотрев общий порядок подсчета объема и размера возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, вместе с тем допускает его увеличение договором. Более общая норма на этот счет содержится в ст. 1064 (п. 1) ГК. Имеется в виду, что как законом, так и договором может быть установлена обязанность причинителя выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда.

В заключение следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А. Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора»[27]. Но продолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» – соглашение. Именно соглашение порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.